תפארת יעקב חושן משפט חלק א שיד

וע"כ דהתקנה שיכתוב שובר א"כ זהו תקנתו גם כאן אבל באמת הא ליתא ופשיטא דדברי הרמב"ם נכונים וברורים בזה והוא דהרמב"ם פתח דבריו דאין חילוק בין אמר לו בשעת הלואה או לאחר הלואה ובכל גוונא צריך לקיים התנאי ומזה מבואר דבאמת אפילו מיחה לא מהני כמו שכתב הר"ן כיון דאין חילוק וכן מבואר במשנה להדיא דנקט לאחר הלואה אל תתנהו לי ומועיל תנאי ולא נזכר במשנה שהלוה קיבל על עצמו התנאי ואדרבא אי בקיבל פשיטא דכל תנאי שבממון קיים ומדלא נזכר רק מאמר המלוה בלבד ש"מ דמועיל התנאי בע"כ ואהא קשיא ליה לרמב"ם תינח אם מתחילה הלוה בשטר אם כן מיד נשתעבד שאם יאבד השטר יצטרך לשמור שוברו וכותבין שובר וכמו כן בנאמנות דהלוה אמר למלוה מהימנת עלי הרי קיבל שיפרע בשובר משא"כ הכא כיון דמעיקרא בשעת הלואה לא נשתעבד על תנאי זה שיכתוב שובר ויצטרך לשמור שוברו א"כ היאך יעלה על הדעת שבשביל מאמר הלוה אל תפרעני יחזור דין מלוה זו למלוה בשטר שנחייבנו לשמור שוברו בע"כ מה שלא נשתעבד בזה בעת הלואה ומזה דייק הרמב"ם דבאמת אין עליו חייוב רק לפרוע בעדים ואם ימותו או ילכו לית לן בה א"כ לא הפסיד המלוה כלום ומאי איכפת ליה ללוה אם יפרענו בפני עדים לכך משום עבד לוה לאיש מלוה מחוייב לקיים התנאי כל שאין לו הפסד משא"כ אם צריך לכתוב שובר ולשמרו וליכא למימר דבאמת יש חילוק בין אחר הלואה לשעת הלואה דהא בש"ס מוכח להדיא דאין חילוק דפריך לרב אסי ולשמואל ממתניתין דמיירי להדיא לאחר הלואה וכן בריית' מיירי מיירי לאחר הלואה וע"כ דאין חילוק כמו שכתב הרמב"ם מתחילה א"כ מבואר דלעולם נאמן לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו ודברי הרמב"ם ברורים ואמת דלפי זה יש מקום לקיים שתי הנוסחאות והיינו דתליא בדין הנ"ל דהך נוסחא דגרסי נאמן ס"ל כנ"ל דלא מהני מחאת הלוה והנך דגרסי אינו נאמן ס"ל דמחאת הלוה מהני כמ"ש הרמב"ן בעל נוסחא זו א"כ אין מקום לתמיהת הרמב"ם כיון דהלוה קיבל על עצמו הוי כמו נאמנות ותקנתו שיכתוב שובר ודו"ק. והנה אם הביא עדים שמעידין שפרעו בפני אותן שאמר שיפרענו הביא הש"ך מחלוקת אם נאמן הכריע דבזה נאמן מאחר שאומר שקיים התנאי ומביא עדים שקיים ובקייום התנאי נאמן בעדים אחרים ויש לי ספק אם אותן פלוני ופלוני לפנינו ואומרים שלא פרעו אם נדון אותם ג"כ כתרי ותרי להך דעה כיון דבקייום התנאי הוי כמו תרי ותרי דעלמא ולפי זה יש סייוע להחולקין כיון דאמר אל תפרעני רק בפני פלוני ופלוני ש"מ שלא האמין אחרים אם כן ע"כ דגם בקייום התנאי פסל כולם דאל"כ מאי הועיל יביא עדים שקיים תנאו ואי דפלוני ופלוני יכחישו הוי תרי ותרי וע"כ דגם לענין קייום התנאי פסלם:

(ט) פטור. עש"ך שהביא שיש מחלקין בין בפני פלוני ופלוני לת"ח דבא לאפוקי עמי הארץ ולכ"ע אינו נאמן ולפעד"נ לחלק מטעם אחר דבפני פלוני ופלוני בוודאי לא היה הכוונה לפסול אחרים רק שלא יוכל לומר פרעתיך בפני עדים והלכו משא"כ בפני שוני הלכות מה הועיל מ"מ יאמר שפרע בפני שוני הלכות והלכו כיון שלא ייחדם מבואר מזה דכוונתו היה שאחרים יהיו פסולים וכן משמע לכאורה ברא"ש דבשוני הלכות לא ברירא לי' ולכך הביא הגירסא כמו שהוא ברי"ף אף שהכריע כגירסת נאמן וכ"כ רבינו ירוחם:

עא (א) הרי זה נוטל בלא שבועה כבר האריכו המחברים לחלק בין הך לנאמנות ממלוה ללוה דצריך לישבע והעיקר הוא דהלוה כיון שהוא יכול להנצל בעצות שלא יהא נאמן אף שנתן לו בנאמנות כגון לפרוע בפני עדים וכדומה והמלוה מסתמא מבקש שיפטרנו משבועה ג"כ א"כ כמו שמאמינו בשבועה וסמך שיפרענו בעדים כמו כן יש לו להאמינו לפטרו משבועה משא"כ בהיפך בנאמנות מלוה למלוה אין לו שום עצה למלוה להנצל להפרע חובו מן הלוה כי תמיד יאמר שכבר נפרע וכיון שכן יש לנו לומר דרצה להשביע עכ"פ ולשבועה הימני' משא"כ בלי שבועה אבל בלא"ה אין הענין משום נאמנות רק שכך גמר ומשעבד נפשי' מאחר שיכול לפרעו באופן שלא יהא נאמן ודו"ק:

(ב) בלא שבועה ואם הביא ע"א שפרעו עסמ"ע וש"ך דהוא מחלוקת הפוסקים ודעת הסמ"ע לדעת המחבר דע"א אינו מועיל לבטל הנאמנות מדקאמר אבל אם הביא עדים והש"ך השיגו דבע"א נוטל בשבועה ע"כ ואני תמה דוודאי עיקר מחלוקת הרא"ש וראב"ד הוא בע"א מעיד שהוא פרוע בשטר דנוטל בוודאי מחמת השטר רק הספק הוא דהנאמנות יפטרנו משבועה אז נחלקו לענין שבועה אבל פשיטא דכמו כן בהלואה על פה וע"א מעיד שפרעו דלהרא"ש נוטל ממנו ולהראב"ד אינו נוטל כלום ואפי' בשבועה כיון דהנאמנות לא קאי להכי וכמו דבשטר דעיקר הנאמנות לשבועה אמרינן דלע"א לא ה"ה בעל פה דנאמנות קאי על גוף הממון ליטול בע"א אינו נוטל כלום ולפי זה יפה דיקדק הסמ"ע דמדכתב המחבר מעיקרא אפילו במלוה ע"פ וכתב אבל אם הביא עדים ש"מ דבע"א נוטל ואפילו במלוה ע"פ מבואר דסובר כהרא"ש אך הראיה שהביא הסמ"ע דאל"כ בהימני' כבי תרי נימא דלא היה כוונתו רק שיאומן יותר מע"א וע"כ דגם בנאמנות סתם נאמן נגד ע"א ובאמת הא ליתא דאי הכוונה שיאומן יותר מע"א הוי לי' למימר כע"א ואז גם כן הוי נשמע דיותר מע"א הימני' דאל"כ בנאמנות סתם סגי ומדקאמר כשנים מבואר דיותר משנים הימני' אך ראיה הראשונה בוודאי נכונה הוא כנ"ל ומ"מ לענין דינא כיון דבמחלוקת שנר' א"כ במלוה על פה פשוט שאין להוציא בפרט שיש מקום לומר דכ"ע מודו בזה ולא נחלקו רק בשטר וכן הוא בתומים:

(ג) שהביא עדים שפרעו עש"ך ס"ק ג' שכתב דהכל בטוען סטראי משא"כ בטוען להד"ם ובתומים השיגו מהך דע"א מעיד שהוא פרוע ומדברי רב האי גאון שהביא הש"ך באמר מהימנת כתלתא ופרעו בארבעה ע"ש. וכדי לברר דבר זה וליישב קושיותיו של הרב הנ"ל צריך להאריך קצת ולהעיר ספק אחד אשר כבר עוררתי כמוהו לעיל סימן ע' ע"ש. והוא דיש להבין בהך נאמנות כבי תרי מאיזה צד תועיל הנאמנות אי משום דאמרינן אף דבי תרי לא משקרי דתרי כמאה מ"מ הוא האמינו ומחמת הנאמנות הודה ומחל הפרעון מה שיפרע ואם כן יקשה בנאמנות כבי תרי הא הוא רבית גמור שהרי הוא משעבד נפשו שאף שיפרענו באמת יפרע לו פעם שנית וזה בוודאי אסור ואם הכוונה דפסל כל עדים ובאמת אנו תופסין אותם לשקרים שהוא בעצמו פסלם א"כ תקשי חדא היאך יעלה על הדעת דפסל כל עולם וכולם משקרין נגד הלוה הזה ועוד לפי זה כיון שכבר כתב דכל דין זה הכל אם יש עדים אבל בלא"ה נאמן במיגו וכבר כתב הש"ך לקמן דדין זה הוא ג"כ בנאמנות כבי תרי [וכמו שאבאר לקמן] א"כ היאך אמרו דאפילו מאה אינן נאמנים דמשמע שאינו מועיל בשום פנים רק שיתן שובר וכדומה דהא אם יפרע בפני אותן העדים שהיה התנאי בפניהם יצא ידי חובתו שאם ילכו יאומן במיגו דלא היה תנאי ואם יבואו ויהיו בכאן הרי יאמרו שפרעו ולהם. האמין בוודאי דלולי הם אין כאן התחלת תנאי ואם חושדם שגם הם ישקרו ויאמרו שנפרע מה שלא היה פשיטא שיכבשו עדותן שלא לומר שהיה תנאי ועוד כיון שכל התנאי נולד על פיהם והם אומרים פרוע הוי כמו אין עדים והפה שאסר וכו' כמו בלוה עצמו ודו"ק ומזה נראה מבואר כדעת הש"ך דאנן אמרינן דבאמת האמין כל עדים דוודאי לא ישקרו רק דהוא היה רוצה ליתן לו נאמנות לענין שיהא בידו ללוקחם על כל חוב שירצה ולולי הנאמנות כל שיעידו עדים שעל חוב זה קיבלם לא יהא נאמן ואפילו קיבל סתם אינו נאמן כדלעיל סימן נ"ח ולזה נתן לו הנאמנות שלא יוכל להתנות עמו בשעת פרעון על חוב שירצה רק