תפארת יעקב חושן משפט חלק א שה

עלה על דעתו שיהא בו אונאה לכך התנה וכמו כן בירושת הבעל לפי שלא עלה על דעתו שתמות היא בחייו אבל אם היה יודע זה בבירור לא היה מוחל משא"כ הכא דהוא לוה מזה מעות א"כ מה נאמר דלכך התנה שלא היה בדעתו שיגיע עד שביעית אם כן עכ"פ גמר בדעתו לשלם לו החוב ואדרבא ישלם קודם והיאך נאמר שאם היה יודע שיגיע שמיטה שלא היה רוצה בתנאי חדא דהמלוה לא ירצה להלוות לו והוא רוצה באמת ללוות ואינו מפסיד מכיסו רק להחזיר מעות שלוה וגם עכשיו דעתו לשלם קודם הרי שדעתו ללוות ולשלם ולא להשמיט והיאך נאמר שאם היה יודע שיגיע שמיטה לא היה מלוה וזה ברור גם מה שהקשה עוד כיון דחכמי' עשו חיזוק בדרבנן יותר משל תורה א"כ הכא בשביעית דרבנן למה יהא תנאו קיים לק"מ לפע"ד דדוקא בדבר שחכמים חידשו תקנה מדעתם כמו כתובה וכהאי גוונא אז עשו לדבריהם חיזוק כיון שאין לו עיקר בשל תורה כלל אבל דבר שיש לו עיקר בשל תורה והם תקנו שיהא חל אף ובזמן שאינו חל בזה וודאי דיו דהעמידו על דין תורה ולא יותר כיון שיש לו עיקר מן התורה אין צריך חיזוק יותר וזה ברור (ט) לעשר שנים. כתב הב"ח דדוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה אף דזמנה שלשים מ"מ שביעית משמטת והביא ראיה מפרה שחילקה בראש השנה לדעת הרמב"ם דהוי כמלוה ומשמטת וקשה הא הוי ליה סתם הלואה והוא ל' יום והוי כמלוה לעשר שנים וע"כ דסתם הלואה לא. ואין דבריו נכונים דמפרה שחילקה אין ראיה שהרי כתב הכ"מ להדיא לדעת הרמב"ם דהתם לא הוי כהקפת חנות דלא היה בדעתו להקפה כלל רק לפי שלא היה יכול להפרע ממנו ביו"ט נתן לו בהקפה אבל כל שיגיע העת שיכול לפרעו חייב לפרעו א"כ לא דמי לסתם הלואה מטעם זה ואדרבא מיד חייב לפרעו לולי שמיטה משא"כ בסתם הלואה ואדרבא נראה לפע"ד להוכיח להיפך מדברי הרמב"ם שהרי כתב דאם התנה שלא יתבענו שביעית משמטת וכתב הכ"מ בשם מהר"י קורקיס טעם לזה כיון דמ"מ לצאת ידי שמים חייב ואם תפס לא מפקינן מיני' לא יגוש קרינן ביה ולפי זה בסתם הלואה דלא שייך הני תרתי טעמים פשיטא דאינו ומשמט ואדרבא מדלא כתב הרמב"ם דינו בסתם דהוי רבותא טפי ש"מ דדוקא במקום שיש על הלוה חייוב רק שעל המלוה שלא יתבענו אבל במקום שאין חייוב על הלוה כלל לא קרינן ביה לא יגוש. והנה בדינו של הרמב"ם הנ"ל יש לעיין מנין לו להרמב"ם דין זה כי לא נמצא בשום מקום ונראה שלמד כן מהא דאיתא בירושלמי המלוה את חבירו שלא תשמט שביעית שביעית משמט ופריך מהא דתנן אומדין כמה אדם רוצה ליתן מל' יום ועד עשר שנים וכי יש עשר שנים בלי שמיטה וע"כ משום דהוי כאילו התנה שלא תשמט שביעית וש"מ דתנאי מועיל וקשה מאי קושיא הא המלוה את חבירו לעשר שנים אינו משמט ומה זו ראיה לתנאי שאינו לעשר ומה ענין זה לזה וצריך לומר דקשיא לירושלמי תינח אם הלוה אומר לעשר וקבע לו זמן ממש לעשר אבל אם אומר לעשר שלא יתבענו לעשר ולא קביעת זמן דבזה שביעית משמע א"כ שפיר ישלמו דמי הכל ומתניתין סתמא קתני הוא אומר לעשר שנים ומזה דייק הירושלמי דע"כ משום דהוי כאילו התנה כיון דיש שמיטה בהכרח בינתים ודחו זה משום מוסר שטרותיו לב"ד וא"כ לא הפסידו הלוה דהמלוה יכול למסור השטר או לעשות פרוזבול ודינו של הרמב"ם מוכרח ובזה מיושב ג"כ מה דפסקו כלישנא בתרא אף דרבא דחה הראיה ממשנה ש"מ דלא סבירא ליה דין זה ולפי הנ"ל ניחא דלא היה כוונת רבא לזה רק כיון דבמשנה סתמא קתני ואפי' הלוה אומר שיש בידו לעשר שלא יתבענו כל עשר דאז וודאי משמט לכך תירץ רבא במלוה על המשכון ואתי שפיר אפילו בהך גוונא ובתומים הביא ראיה כלישנא בתרא מהך דפרק שני דייני גזירות דף ק"י ואינו נכון וכך היה לו לומר כיון דחזינן דבש"ס מוקי בהך גוונא ואי ס"ד דבזה בעינן דוקא מוסר שטרותיו כדמשני רבא אם כן למה ליה לאוקמא בהך גוונא דלא ימלט רק במציאות זה בפשיטות הוי ליה לאוקמא היכי דליכא שמיטה ומדאוקמא בהכי בפשיטות ש"מ דלא משמט ונראה לי דשנים שהוציאו שטר חוב זה על זה והגיע שמיטה אף שהוא באופן שיעמוד כל אחד בשלו מ"מ אם אחד עשה פרוזבול והשני לא זה שעשה פרוזבול גובה והשני אינו גובה כן יש להוכיח מירושלמי סוף פרק שד"נ ומדברי הטור ומחבר לקמן סוף סי' פ"ה ודו"ק:

(י) מה שכנגד המשכון. בתומים הקשה מהך דמכות דמוקי רבא במשכון ולדעה זו לא משכחת לה ע"ש שהאריך ולפע"ד לק"מ דהתם משכחת לה בפשיטות דהמשכון אינו רק כנגד היתר מן זה שמשלמין עד כולה דהא עיקר קושית הש"ס כולה בעי לישלומי ואהא משני דיש על זה משכון ואינו משמט וא"כ מיגו לית ליה דהא המשכון אינו שוה מעותיו והוא רוצה מעותיו בשלימות לסוף ל' וליכא למימר דיעכב המשכון וגם החוב יגבה משא"כ לדעה שניה יש לומר דהמשכון אינו שוה אפילו האומד מן ל' ועד עשר הא ליתא דפשיטא דמיירי בלא עדים כמו שכתב הוא בעצמו א"כ גם הלוה יש לו מיגו דלהד"ם רק אם שוה כנגד כל החוב אתי שפיר אבל אם שוה פחות מן החוב שוב לית ליה מיגו ואי קשיא ישלמו מה שמשמט הא ליתא דהאומד הוא יותר ממה שנחסר מן המשכון וקמ"ל דצריכין לשלם האומד ולק"מ ודו"ק ומה שתירץ הוא צ"ע אי נימא דבעינן פירש דוקא ולפי מה שכתבתי לעיל לשיטת מהר"ם בלא"ה לק"מ. אך יש להבין למהר"ם מה שכתב המחבר סי"ג משכון שלא בשעת הלואה הוי כמלוה על המשכון וכתב הסמ"ע אף דמחזירו לו הוי כמשאיל לו וקשה הא למהר"ם אף הפקידו לו משמט ומ"ש משאיל דלא משמט וצריך לומר דלדעתו מיירי הכא שלא החזירו לו רק דס"ד כיון דחייב להחזיר לו ביום או בלילה וכדומה אף בזמן שהוא בידו לא יגוש קרינן ביה קמש"ל דלא אבל אם החזירו והגיע שמיטה בזמן שישנו ביד הלוה לא קרינן ביה של אחיך בידך לדעת מהר"ם והסכים עמו המחבר לעיל גבי עיסקא ע"ש:

(יא) פרוזבול הרמב"ם כתב דדוקא בשביעית דרבנן אינו משמט אבל דאורייתא לא והראב"ד השיג עליו דהא דמשני רבא הפקר ב"ד הפקר קאי אדלעיל דלא כתירוץ אביי והוא כפירש"י שם ובתומים הקשה להראב"ד ז"ל נהי דיש כח בחכמים לעקור אפילו בדאורייתא אבל מ"מ כיון דשמיטה בזמן הזה דרבנן לאיזה צורך היה לו להלל לתקן גם בדאורייתא וכי שייך תקנה לימות המשיח ואין דבריו נכונים כלל דבש"ס גופא קשה דרבא משני הפקר ב"ד הפקר אדלעיל כיון דבאמת דרבנן מה צורך לו לומר דתקנו גם בדאורייתא ואי דרבא באמת סובר דלא כרבי א"כ היאך קיימא לן כרבי כיון דנחלקו אביי ורבא בזה והלכה כרבא ומה שכתב הוא דהראב"ד סובר כרמב"ן הוא תמוה דבהדיא מבואר בראב"ד להיפך דאפילו מדרבנן לא נהוג כמבואר בבעל התרומות. אמנם נראה פשוט דהנך דמפרשי דרבא בא לשנויי דלאביי צריך לומר דהלל לא לדרי' איתקין דיובל היה נוהג בבית שני כמו שכתבו התוספות שם והוכיחו מאשם שפחה חרופה שהביאו עולי גולה ע"ש א"כ אפילו לרבי היה אז מדאורייתא א"כ ע"כ דהלל לאו לדרי' איתקין רק לדור הסמוך לו ועל זה בא רבא ליישב דאפילו בדאורייתא מהני ושפיר תיקן הלל בדורו וזהו כוונת הראב"ד ג"כ דאפי' בדאורייתא תיקן הלל לדורו ולא לדור של אח"כ כתירוץ רבא ובאמת על רש"י קשה דסובר דיובל לא היה נוהג בבית שני וצריך לומר דסובר דרבי באמת פליג כדעת הרמב"ן אבל הראב"ד דסובר כרבי מפרש כהנ"ל ולק"מ:

גם מה שפירש בכוונת התוספות גיטין בד"ה מי איכא מידי וכתב שנעלם מעיני חכמי לב תוספות יבמות אומר אני דעדיין הוא מבחוץ בכוונת התוספות ואי אפשר לפרש בשום פנים כפירושו דהא התוספות פתחו בקושיא דלא משני רבא לעיל הפקר ב"ד הפקר ותירצו משום דלא היה להם לעקור שמיטה דאורייתא משום זה וכתבו על זה ואע"ג דדרשינן בספרי מבואר להדיא דכוונתם במאמר זה להחזיק בתירוץ הפקר ב"ד הפקר גם בדלעיל ואי משום עקירת שמיטה הא דרשינן בספרי וכו' והשתא אי כוונת התוספות ליסוד מוסד דבדבר הדומה עקרינן אפילו בלי טעם דהפקר ב"ד הפקר א"כ מאי ענין להפקר ב"ד הא לפי זה בלא"ה לק"מ ומה זה ואע"ג שכתבו הא הוא קושיא בפני עצמה בש"ס דמאי קושיא ואפילו להפקר ב"ד הפקר אין צריך וע"כ דכוונת התוספות דבדבר הדותה בצירוף הפקר ב"ד הפקר ש עקרינן