תפארת יעקב חושן משפט חלק א שב

נגנבו קתני ושומר שכר חייב וקשה מה בכך הם עשו שליחותן דבני העיר פטורין וברור דלא נתנו שכר רק אם יגיע שקליהם להקדש אבל לא בפשיעה ואף דהם פטורין א"כ ראיית הגהת מרדכי נכונה גם מה שכתב ליישב עוד ג"כ אינו רק אם נאמר שבועה שאינה ברשותו דרבנן אבל לפי הבנת הש"ך בראב"ד דנשבע מדאורייתא לא, תירץ כלום גם מה שעמד בקושית התוספות שם דמאי פריך מברייתא הא מהך משנה גופא קשה דקתני משנתרמה תרומה נשבעין גיזברין והיינו משום דתורמין על האבוד ודחק ליישב בדרך רחוק מאוד ולפעד"נ ליישב קושיא זו בפשיטות דוודאי יש לומר דמאי דקתני משנתרמה תרומה נשבעין לגיזברין היינו משום דתורמין על האבוד והיינו דוקא במה שכבר נגבה בשע' תרומה רק שנאבד על זה תורמין ולפי זה ה"מ דמחשב כגבוי אם מוסרם לאיש נאמן שלא פשע ולא עיכבם לעצמו אז הוי כגבוי אפילו נאבד תורמין עליהם אבל מה שעדיין לא נגבה אין תורמין ולפי זה אם מסרום ליד אנשים שאינם נאמנים ופשעו או עכבו לעצמן זה לא מיחשב כגבוי הילכך כל כמה דלא נשבעו השלוחין שבאמת נאבד באונס לא הוי כגבוי וחייבין לשקול שנית דלא תרמו עליהם רק באופן דהוי וודאי כגבוי וזהו הפי' במשנה נשבעין לגיזברין ובזה נפטרו המשלחין אבל קודם שבועה אחריות על המשלחין אבל עד שלא נתרמה אף לאחר שבועה שוקלין שנית וזהו נשבעין לבני עיר ולק"מ ושפיר אתיא כר"ש ועל זה פריך מברייתא דמתני תורמין על האבוד ועל הגבוי ועל העתיד לגבות ש"מ דאף מה שעדיין לא נגבה כלל תורמין עליהם א"כ פשיטא דמשנתרמה לא הוי באחריות בני העיר כלל ונראה דמזה דקדק רש"י דעתיד לגבות אפילו לא נגבה כלל דאי דוקא בנגבה לבסוף עדיין אין ראיה דיש לומר דזהו אינו גביה כל שלא נודע שלא פשעו ולא עכבו לעצמן] וזה ברור לפע"ד אמנם בעיקר דברי הש"ך בכוונת הראב"ד לא נהירא כלל דמה שכתב דמה שהוא מצד הסברא לא אימעט משבועה אינו נכון דהיאך שייך לומר דאינו ברשותו הוא מצד הסברא ובכופר הכל גמור בטענת ברי פטור מן התורה בשבועה אפילו הלוהו או הפקיד בעדים ואומר החזרתי כ"ש שאינו בדין שישבע על טענת שמא רק גזירת הכתוב היא דמשביעין אותו שלש שבועות אפילו בטענת שמא וכיון דשטרות וקרקעות אמעוטי אף מזה אימעט וברור דכוונת הראב"ד מדרבנן והשתא אין צורך לכל דברי התומים דבלא"ה לק"מ דמעיקרא לא אסיק אדעתי' כלל דהוי שבועה דרבנן ואחר כ"ז דמסיק מדרבנן בלא"ה משני שפיר דנשבע הכל מדרבנן בהקדשות (סד) והסברא הראשונה היא עיקר עש"ך מה שהאריך בזה והקשה על ראיית התוספות מהך דהשוכר את הפועל דא"כ תקשי רישא ובתומים כתב ליישב והנה תירוץ ראשון פשיטא דליתא דבהדיא מבואר בתוספות שתלאו פטור ש"מ מכ"ש מפטור דש"ש ותירוץ השני בפשיעה שהיה לו לקדם בשכר ברועים ובמקלות ג"כ לא ידעתי מה מקום יש לפשיעה זו בשבת לשכור רועים ולקדם במקלות אמנם נראה בכוונת התוס' בפשיטות כך דוודאי הך תרצן דמשני מעיקרא לא להפסיד שכרו פשיטא דלא אסיק אדעתי' מרישא דא"כ תקשי לי' רישא מאי אין אחריות שבת עליו וזהו כוונת התוס' כיון דלא סליק אדעתי' מרישא למה לי' לישנוי להפסיד דאינו במשמע אחריות שבת דקאי על הפסד הפרה והזרעים והוי לי' לישנוי כשפשע כיון דלא אסיק אדעתי' מרישא אבל לפי המסקנא מודים התוספות דאי אפשר לישנוי הכי כמו שכתב הש"ך גם מה שהקשה בתומים על התוספות דהא פשיעה הוא מטעם מזיק ומזיק הקדש פטור דאיש כי יאכל קדש פרט למזיק אומר אני אם יש מקום לדבריו הוי אתי שפיר טפי דברי התוספות הנ"ל והוא דוודאי יש להבין למה הוצרכה תורה לפטור שומרין בהקדש הא כיון דמזיק פטור רק באוכל והיאך יגרע שומר ממזיק בעצמו וע"כ דהכוונה כיון שקיבל עליו לשמור ממילא דינו כמו בהדיוט לענין מזיק דוודאי לא שייך שיקבל עליו ויוכל להזיקו בידים ויפטר והא דמהני קבלה בזה בלי קנין דבההיא הנאה דמהימן ליה כמו מתנה שומר חנם להיות כשואל אבל מצד פטור אחיך ולא הקדש לא מהני קבלה בלי קנין כיון דפטור אף משבועה [משא"כ לענין מזיק דלא שייך ענין שבועה) כמו שכתבו התוספות לקמן ולפי זה הך דלקמן גבי השוכר את הפועל ג"כ מיירי בקבלה לסלק דין זה ומ"מ לענין פטור שומרין לא מהני זה והוצרך לומר בשקנו מידו ואהא קשיא להו לתוספות למה ליה קנין לוקמא כשפשע ולענין מזיק בקבלה סגי בלי קנין משא"כ ברישא דלא היה קבלה כלל רק בימי שכירות לא בשבת א"כ חזר הדבר למזיק הקדש דפטור וא"כ כ"ש בפשיעה דפטור ודו"ק:

אך באמת עיקר דברי התומים תמוהין מאד דהא דמזיק הקדש פטור היינו בחומש ולא בקרן כמבואר להדיא פר' השואל משא"כ מזיק דלא משלם חומשא דאמר מר וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות גזילה ואבידה ופי' מהלכות תרומות דהכל לענין חומש ואפי' לפי מה שכתבו התוס' פ' השואל בד"ה פרט דמדאורייתא אפילו קרן לא משלם מ"מ מודים דמדרבנן חייב א"כ שפיר הקשו התוספות דלוקמא בפשיעה וחייב משום מזיק מדרבנן וע"כ דפטור מצד שומרין ובזה לא חייבו רבנן כלל וזה ברור:

והנה הש"ך הביא ראיה לדברי הרמב"ם מהא דמשני שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשות מבואר דחייבין בפשיעה דלא שייך לומר דמטעם זה יתחייבו בתשלומין מה שפטורין מן הדין ולא ידעתי מאי זו ראיה הא לפי דעת הראב"ד דנשבע שאינו ברשותו ופוטר מפשיעה אם כן הא דקתני במשנה ש"ח אינו נשבע הכוונה על שליחות יד דבזה לכ"ע חייב אם שלח בה יד דהוי גזלן וזה ברור א"כ גבי שקלים ג"כ הכוונה כך דנשבעין שלא שלחו בהן יד כדי שלא יזלזלו דאם יש עליהם חייוב שבועה יזהרו בהקדשות ואם לאו יזלזלו ואין כאן ראיה כלל ולפי זה כיון דכבר כתבתי להחזיק ראיית התוספות וראיית הרמב"ם יש לדחות א"כ עכ"פ הוי ספיקא דדינא:

(סה) ואם קנו מידו. זהו על פי מה שכתבו התוספות ושאר פוסקים פרק הזהב ליישב מהך דמתנה שומר חנם להיות כשואל אבל לפי מה שכתב הריטב"א ליישב דדוקא התם שייך בההיא הנאה דקא מהימן ליה אבל בהך דהשוכר הפועל דלא שייך בההיא הנאה דמהימן ליה בהקדש דהכל כשרין להקדש ואינן חשודין א"כ היינו דוקא בהקדשות בעינן קנין אבל בקרקעות ושטרות לא בעינן קנין בההיא הנאה דמהימן ליה. והנה יש להבין אי נימא דבעינן קנין דוקא א"כ מה צריך קרא לפטור הקדשות מדין שומרין הא אפילו מזיק גמור לשיטת התוספות פטור מדאורייתא מן הירושלמי א"כ איך יתכן שדין שומרין יגרע ממזיק גמור ועכצ"ל כיון דקיבל עליו לשמור הרי קיבל עליו ש"מ דבלי קנין מהני ויש לומר בהקדש שאני דבעלמא נמי באמירה בלבד הוי כמו קנין והכא נמי מתחייב באמירה אפילו בהיזק אבל מדין שומרין גזירת הכתוב הוא דלא מהני קבלה דאל"כ הרי בקבלה חייב עצמו וע"כ דגזירת הכתוב הוא דבקבלה לא מתחייב בדין שומרין ולפי זה בלא"ה אין קושיא מהך דמתנה ש"ח דהתם בקבלה סגי והכא ע"כ דלא סגי בקבלה דאל"כ לעולם כשקיבל לשמור ונטל שכר פשיטא שקיבל עליו שלא יפשע והיאך יפטור מפשיעה וע"כ דבזה גזירת הכתוב הוא דבעי קנין אבל להריטב"א שנתן טעם דבזה לא מהני קבלה קשה כנ"ל ודו"ק וצ"ע:

(סו) מטלטלין לפלוני עש"ך ס"ק קל"ה בשם הנ"י וכתב דהד"מ לא דק ובתומים תמה דברא"ש מבואר אפילו אמר מטלטלין אגב מקרקעי ש"מ דלא כנ"י ולק"מ דוודאי כשאומר סתם נכסי קרקעי ומטלטלי פי' על מאמר נכסי כאילו אומר מהו כוונתו נכסי קרקעות ומטלטלין א"כ אין שטרות בכלל אבל שם היה מאמר נכסי מאמר כולל להכל ומה שאומר אחר כך אינו פי' לזה כלל ודו"ק:

סז (א) אין שמיטת כספים נוהגת וכו' משמע דוקא שמיטת כספים אבל שמיטת קרקע דהיינו עבודת קרקע חרישה וזריעה נוהג אף בזמן הזה מן התורה ותליא במחלוקת רש"י ותוספות דלרש"י שפי' שמיטת קרקע היינו עבודת אדמה והקיש הכתוב שמיטת כספים לעבודת אדמה א"כ, מבואר דשמיטת קרקע גם כן בזה"ז דרבנן דמינה ילפינן כספים אבל לפי' התוספות וכפי הנראה