תפארת יעקב חושן משפט חלק א שא

אין לה כלום עכשיו א"כ פשיטא שהיא מחוייבת לשלם לכשתתאלמן הכל וכן מוכרח לומר לפירוש מהרש"א בתוספות ב"ב דגרושה שמחלה משלמת הכל לכ"ע וקשה לכאורה קושית התוספות להך תירוץ דתמחול בגירושין דאי בעודה תחתיו היאך ס"ד שתשלם הכל מד"ג כנ"ל. ולפי הנ"ל ניחא דכוונת התוספות בעודה תחתיו ובאמת אין החייוב עכשיו הכל רק אח"כ לכשתתאלמן ובתומים הקשה על מהרש"א ולא ידענא מאי קשיא דכי מוכרח ר"ת לתירוץ זה הא התוס' באמת תירצו דתמחול בעודה תחתיו וגם לא הבנתי דברי התוספות בתירוץ זה דהא להך תירוץ ג"כ יכתוב כתובה חדשה ומה צורך לגירושין וכפי הנראה דהתוספות רמזו למה שכתב מהרי"ק שורש פ"ט וביקש לומר דבת"ז לא שייך מחילה ובזו נסתפקו התוספות וכ"ש בכתובה דלא הגיע לכלל חייוב כלל לא שייך מחילה וכ"כ הרמב"ם אבל פשיטא דלא יהא ר"ת מוכרח לתירוץ זה רק מעיקרא דהוי משלמת הכל כתבו לרווחא דמילתא דאפי' את"ל דלא מצי מחלה בעודה תחתיו ניחא כשיגרשנה אך מה שהקשינו הוי קשיא לכאורה ולפי הנ"ל ניחא] ובהכי ניחא מה שיש לתמוה על תירוץ התוספות הראשון דהא מ"מ כיון דכותב לה כתובה אחרת מה הפסידו הלקוחות ולפי הנ"ל ניחא כיון דעיקר חייוב הלקוחות אינו רק לכשתתאלמן אבל עכשיו אין חייוב רק דמים שקיבלה לכ"ע א"כ בשעת חיי הבעל תמכור כתובה שניה לאחר וכתובה ראשונה תמחול ויפסידו במה שלא יהא לה אחר כך לשלם הכל ודו"ק ועיין לקמן סימן פ"ו ושם הארכתי בענינים אלו לענין שדר"נ] ולפי זה ליתא למה שכתב התומים לחלק בין כתובה לשט"ח וכתב דבזה נסתלקו כל קושיות התוספות ולפי הנ"ל הא ליתא דע"כ לא כתב הנ"י רק אם היא משלמת להם עכשיו דמים שקיבלה סגי כי עכשיו אין הכתובה שוה יותר ולית מאן דפליג בהא כמו שכתב המחבר להדיא בשט"ח כהאי גוונא כנ"ל א"כ בהך דהחובל דאין לה כלום עכשיו רק בשעת גירושין ומיתה א"כ אין לך הפסד גדול מזה דהוא נתן מעותיו והיא במחילתה נעשו המעות ספק ויכול להיות דלא יגבה לעולם כלום א"כ פשיטא דחייבת לשלם לכשתתאלמן הכל להך דעה וקושית התוס' במקומ' מ"מ דין הנ"ל אמת אם משלמת עכשיו וזה ברור:

(ס) חוזר הלוקח. עש"ך בשם הד"מ והנה ז"ל הד"מ ונ"ל דמ"ש כאן גובה כל השטר הוא לכ"ע דמאחר שהמוכר נהנה בכולה שהרי ב"ח בא וגובה אותו מן הלוה הכל בוודאי צריך לשלם לזה כל השטר דהוי כאילו קיבל המוכר החוב שנתבאר לעיל שצריך ליתנו ללוקח וכן אם לא היה השטר שלו או שהיה פרוע צריך להעמיד לו שטר אחר כדמשמע בסמוך בתשובת הרא"ש עכ"ל ודבריו צ"ע כי תחלת דבריו מורין דדוקא בב"ח שטרף דאז נהנה המוכר בדמי כל החוב אבל נמצא שאינו שלו או שמכרו מקדם לאחר מה הנאה יש לו למוכר בכל החוב ואח"כ כתב דאפילו נמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו שטר ומדברי הרא"ש מבואר דמשלם לו כל שווי השטר שהיה ראוי לגבות מן הלוה וביותר תמוה מה שכתב או שהיה פרוע ובהדיא כתב הטור דפרוע קודם הוי מקח טעות וכן מבואר בתשובת הרא"ש גופא ריש כלל ס"ט ע"ש והעיקר נראה לפע"ד לדינא דוודאי בב"ח שטרף הדין עם הד"מ דמשלם כל דמי השטר הראוי לגבות מן הלוה לפי אלמותו אבל במכר שאינו שלו לא נהירא כלל שישלם כל דמי החוב דהא אין כאן מכירה כלל ואף דלעיל בכתיבה בלא מסירה או להיפך מבואר דבאחריות חייב לשלם כל שווי השטר לדעת הסמ"ע שם היינו דוקא שם דיכול להקנות לו השטר ומכח אחריות מחויב לקיים מה שקיבל אבל הכא דאינו קנין כלל וממילא אין כאן אחריות שהרי מכירה בטעות היתה ומה שדימה בתומים דבר זה להך דלקמן סימן שע"ג לא דמי כלל דהכא לא קנה קרקע רק שטר ושבח זה לא מהשתנות גוף המקח הוא ואפילו שבחא דממילא לא הוי רק מצד הלוה לפי אלמותו וכיון שאינו שלו מה לו ללוקח בכך ועש"ך לקמן ריש סימן שע"ג לכן נראה ברור דבזה אינו משלם רק דמים שקיבל רק בב"ח שטרף משלם הכל כסברת הד"מ לפי שנהנה בכולה וגם מכח האחריות שהמקח היה מקח גמור אם היה מסלק הב"ח במעות:

(סב) אפילו מכר שוה דינר באלף וכו' ביותר מפלגא הרב נמשך אחר דברי התוספות פרק הזהב דפלגא גופא המקח קיים ולפי דבריהם מיושבין קצת קושיות הרי"ף ואין צורך לומר דשוה . מאתן במאה לאו דוקא [ועיין תומים שהאריך ועם כל דבריו לא כתב ליישב הקושיא מפ"ק דב"ק דבר השוה כל כסף ובאמת המעיין ברש"י שם יראה דפי' דאין הכוונה דשוה כסף שבעולם רק כסף שנותנין בו ונראה שבא ליישב דהוא פי' פרק הזהב דביתר משתות בטל מקח לכך פי' כסף שנותנין בו אבל יתר משתות אין נותנין בו כלל ומי שנותן בו טועה הוא ובטל מטעם טעות א"כ אין זה בכלל שוה כל כסף כיון דלא שכיח שיתנו בו כ"כ רק עד שתות דזה שכיח ובעלמא אינו שוה מה שנתן ומחזיר לו וכאן שוה כפי מה שנתן ולפי זה כ"ש שיש ליישב כן בפלגא] אמנם בגוף הקושיא מה שנתחבטו הפוסקים דכאן סובר ר"כ יתר משתות בטל מקח ואולם פרק המקבל סובר מאתן במאה ולהיפך אין אונאה לקרקעות ומכח זה פי' ר"ת דהכוונה כאן יתר מפלגא והרי"ף סובר דר"נ באמת חולק וכאן משמי דר"א אמרה והנה רש"י פי' בהדיא דהכוונה יתר משתות דלא כר"ת ולפי זה מוכח לכאורה דסובר כהרי"ף אבל לפעד"נ ליישב קושיא זו בפשיטות ולא ידעתי מה זה שהרעישו הפוסקי' בקושיא זו דוודאי יש להבין התם פרק המקבל דסביר למימר דבר מצרא יכול לומר לתקיני שדרתיך וקאמר מר קשישא משמי' דר"נ אין אונאה לקרקעות ומה ביקש בזה משמי' דר"נ הא משנה שלמה היא פרק הזהב גם יש להבין מה בכך דאין אונאה הא הבר מצרא אומר לו אי לאו את היה מוכרה במנה ומה בכך דעכשיו אין לה אונאה אבל באמת נלפע"ד דוודאי עיקר מה שחידש ר"נ הוא דבמשנה יש לומר דגזירת הכתוב הוא דכל שמכר הקרקע לחבירו אין בו דין אונאה א"כ גבי שליח הכא לא שייך זה דמ"מ לולי הוא בוודאי היה מוכרה בפחות כפי שווי' אבל ר"נ משמיענו דאין שווי הקרקעות כשווי המטלטלין וכמו דאמרינן בעלמא גבי קרקע עביד אינש דזבין ארעא ליומא ה"ה בזה אף שכפי הנראה אינה שוה רק מאה מ"מ יכול להיות שהלוקח לא ימכרנה רק במאתן ולדידי' שוה וכמו כן יש קצת בני אדם שיתנו סך הזה ואין שומא ידועה לקרקע כמו מטלטלין ולפי זה התם דמיירי שאין הלוקח והמוכר רוצים לחזור כלל מן המכירה והוא רוצה לעמוד בה במאתן רק הבר מצרא רוצה לדחותו וליתן לו רק ק' ועל זה אמר ר"נ אין אונאה לקרקעות ואף שאינה שוה רק מאה מ"מ לא היה שום אדם לוקחה מזה רק במאתן כי אין לה שומא ברורה א"כ צריך הוא לשלם לו מאתן אבל אם הלוקח רוצה לחזור מן המכירה לפי שטעה כמו שפירש"י בוודאי כל שנתן יתר משתות יכול לחזור כמו שאמר ר"נ פרק הזהב והתם הלוקח אינו רוצה לחזור כלל [ולפי זה היה מקום לומר דדוקא גבי לוקח שנתן יותר סבר ר"נ כן בהמקבל אבל גבי מוכר לא אבל באמת גבי מוכר ג"כ שייך זה דקרקע אם רעה היא בעיני אדוניה מוכרה בפחות ואין שווי הקרקע כשווי המטלטלין ודו"ק] כדמוכח התם להדיא מעיקרא גבי שוה מאתן דאומדין דעתו אם היה מוכרה בפחות ע"ש עכ"פ אין קושיא משם לביטול מקח דלכאן ומ"מ אין אני כדאי לחלוק על הפוסקים דאפילו יתר משתות בטל מקח אבל עד פלגא בוודאי מידי ספיקא לא נפקא כיון דעיקר הקושיא לק"מ כנ"ל ולפי תירוץ זה אין חילוק בין פלגא ליתר ובכל גוונא הוי ספק כיון דמהתם לא קשיא ודו"ק:

(סג) שטרות אין נשבעין עליה' עש"ך דכ' דמ"מ נשבע מדרבנן שאינו ברשותו ולהראב"ד נשבע מדאורייתא והקשה על זה מהא דבני העיר ששלחו שקליהן דלוקמא בשבועה שאינו ברשותו ותירץ דדייק מדקתני שנגנבו או שאבדו ולא קתני שאומרין שנגנבו כיון שעל זה אנו דנין ומשביעין אותם אם נגנבו אלא וודאי דאין אנו דנין על עצם הענין אם נגנב רק על פשיעה ובתומים הבין דכוונת הש"ך מדקתני נשבעין וליתא דכוונת הש"ך מבואר כמו שכתבתי איברא וודאי דברי הש"ך תמוהין דבכמה מקומות אין מספר מצינו דנקט מילתא פסיקתא אף שאנו משביעין עלה ואחד מהם השוכר פרה ומתה כדרכה ישבע שמתה כדרכה ולא קתני ואומר שמתה כדרכה וכהנה רבות גם מה שתירץ בתומים בתירוץ ראשון פשיטא דליתא לפי הבנת הש"ך דדעת הראב"ד דהוא שבועה דאורייתא גם מה שכתב ליישב קושית הגהת מרדכי מהך דבני העיר דכיון דהם מרוויחין עכ"פ שנפטרו מן השקלים שפיר הועיל שליחותן והא ליתא דא"כ למה ישבעו ליטול שכרן יטלו בלי שבועה דס"ס הם פטורין מן השקלים ונעשה שליחותן ועוד דפריך