תפארת יעקב חושן משפט חלק א ש

דר בבית פשיטא שאינו יכול להוציאו וכמו כן כאן שהשטר ביד הלוקח היאך יוציא מה שכבר מכר זמן רב קודם ומ"מ בלא"ה כבר השגתי על המבי"ט לעיל ע"ש:

(נז) במעמד שלשתן. עש"ך שהאריך בזה והנה עיקר ראיית התוס' דמע"ש אינו יכול למחול הוא מפרק האיש מקדש דקאמר דפליגי בדר"ה אי שייך מע"ש במלוה וקשה אף אי שייך שמא ימחול ולא סמכה דעתה לרבנן וגם אמאי לא קאמר איבעית אימא בדשמואל ובסמכה דעתה אף במלוה ע"פ והרמב"ן השיב על קושיא השני' דלא בעי למימר תירוץ רק לתירוץ ראשון שם דפליגי בדר"פ והוי קשה במלוה ע"פ במאי פליגי אבל לאינך שנוי בדשמואל וסמכה דעתה במלוה נמי פליגי בהא ואי קשיא תרתי למה לי חדא להודיעך כחו דר"מ וחדא כחם דרבנן ע"כ. ולפעד"נ שלא תירץ כלום על קושית התוס' דוודאי יש להבין מה קשיא להו לתוספות דלא קאמר ואיבעית אימא דהיאך שייך להקשות שיאמר דפליגי ר"מ ורבנן בשטר ובעל פה בחדא מילתא ותרתי למה לי הרי דהרמב"ן לפי פירושו היה זה בקושיא תרתי למה לי והוצרך ליישב להודיעך וכו' אבל להתוספות שהיה זה בקושיא פשיטא דיש לומר באמת דלא רצה לומר תרתי גם קשה דהתוס' כתבו הכל בחדא מחתא ובחדא קושיא והם שני קושיות מחולקות כמובן לפי פשוטו לכן נראה ברור דכוונת התוספות דעיקר הקושיא דהיאך קאמר דפליגי בדר"ה הא אפילו אית להו דר"ה אינה מקודשת ואי נימא דבאמת תירוץ זה לא קאי רק לתירוץ ראשון דפליגי בדר"פ א"כ תקשי באמת להנך איבעית אימא דפליגי בדשמואל ובסמכה דעתה במלוה ע"פ במאי פליגי וע"כ צ"ל דלהנך פליגי בתרווייהו ולהודיעך כחו דר"מ וכחם דרבנן א"כ אמאי לא קאמר הך ואיבעית אימא והיאך לא נזכר רק לתירוץ קמא ולא לפרוקי בתראי והא גופא הוי לי' לישנוי דלהנך פרוקי מעיקרא בדשמואל וסמכה דעתה בעל פה נמי פליגי בהכי ובהכי ניחא מה שהקשה מהרש"א דלמה תפסו התוס' הך תירוץ דסמכה דעתה ולא הך תירוץ דמעיקרא בשמואל דעל זה נמי קשה ולפי הנ"ל לק"מ דוודאי מהך דשמואל לא הוי קשיא כ"כ דיש לומר דהוי פשיטא לי' להש"ס הך סברא דלהודיעך כחו דר"מ ודרבנן לכך לא חשש להזכיר התירוץ אליבא דהך פירוקא אבל להך תירוץ דסמכה דעתה פשיטא דאי היה מקום ליישב על דרך זה ולא תירוץ אחר דהוי לי' לש"ס לשנוי ואיבעית אימא דבהא וודאי מה סברא יש לחלק בין בעל פה לשטר בענין סמכה דעתה ואם היה שום סברא ידועה להם הוי ליה לישנוי כיון שאין כאן תירוץ אחר ולפי זה אין מקום לדברי הרמב"ן כלל כי תירוץ הרמב"ן הוא ממש קושית התוספות ומכח זה הוכיחו להקשות כמו שפירשתי ובאמת יש לתמוה בגוף דברי הרמב"ן במה שכתב להודיעך כחו דר"מ דלהך תירוץ דסמכה דעתה לא שייך זה:

אמנם נראה לפע"ד ליישב קושית התוס' בפשיטות לדעת הראב"ד ז"ל דכל היכי שכתב משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך שוב אינו יכול למחול והקשו עליו ממעמד שלשתן דקאמר אמימר נעשה כאומר וא"כ לעולם לא מצי מחיל ותרצו דנעשה כאומר קאמרינן במע"ש ולא בכל מוכר שטר חוב ולפי זה בעל פה נמי היכי דקאמר משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ומכרו במע"ש לדעת הראב"ד ז"ל בוודאי לא מצי מחיל דמ"ש מע"ש או כתיבה ומסירה דכמו דבשטר בכו"מ אינו יכול למחול ה"ה בעל פה במע"ש ולא נדחו דברי אמימר רק דלא אמרינן נעשה כאומר אבל באומר ממש לכ"ע לא מצי מחיל וזה ברור ולפי זה התם דמשני דפליגי בדר"ה אי שייך מע"ש במלוה הוא תירוץ כולל לכ"ע דלפירוקי קמאי דפליגי בעיקר קני' א"כ הכא נמי פליגי בעיקר קני' ולפירוקי בתראי דפליגי בשמואל וסמכה דעתה הכא במלוה ע"פ ששיעבד עצמו לבאי כחו מיירי ולכ"ע לא מצי מחיל ושפיר פליגי אי קנה או לא וכיון שקנתה לא מצי מחלה ולרבנן דלא קנתה דלא סבירי להו כלל מע"ש במלוה א"כ מה בכך ששיעבד עצמו לבאי כחו מ"מ תקנה אשה זו מכחו לכך אינה מקודשת אבל אם היתה קונה לא מצי מחיל כנ"ל ובאמת על הרמב"ן לא קשיא דאזיל לשיטתו דחולק על הראב"ד ולדבריו אפי' מע"ש ושיעבד עצמו לכל דאתא מחמתי' לא מהני כפי' ראייתו מהך דאמימר דקאמר נעשה וכן התוספות אפשר דלא סבירי להו כהראב"ד אבל המחבר דפסק לעיל כהראב"ד והביא דעתו בראשונה דלא מצי מחיל ולמה פסק כאן בפשיטות דלא מצי מחיל הא בהך תליא כי לשיטת הראב"ד לא מוכח כלל דין הנ"ל מפרק האיש מקדש ובתומים הביא ראיה דמע"ש לא מצי מחיל מהא דאמרינן שכיב מרע שאמר הלואתו לפלוני וקאמר התם משום דאיתא בברי במע"ש וקשה הא מע"ש מצי מחיל ומתנת שכיב מרע לא ולק"מ דוודאי שכיב מרע גופא מצי מחיל כמו שכתב הרי"ף פרק הכותב להדיא כמו שכתב הש"ך ס"ק צ"ה ואם קושיתו דיורש אינו יכול למחול ואולם יורש מע"ש יכול למחול פשיטא דלק"מ דמה שיורש אינו יכול למחול הוא הטעם כדי שלא תטרף דעתו עליו לכ"ע רק התם על עיקר הקנין בקשו טעם היאך יקנה במאמרו בלבד מה דלא מצינו כהאי גוונא בברי בקנין שהקנה ועל זה קאמר דחזינן דברי קנה במע"ש א"כ גם זה קנה אבל מה שאין היורש מוחל בזה אין צרי' דכוותא בדאוריי' דהוא כדי שלא תטרף דעתו עליו וכירושה שווי' רבנן ודוקא בחייו שיקנה במאמרו לא רצו התם לומר הואיל ויורש יורשה דעדיין הוא חי אבל לאחר מיתה פשיטא דתקנתא דרבנן הוא אפילו אי ליתא בברי דלא מצי מחיל כל שקנה כבר וזה ברור ולפי מה שכתבתי לעיל להראב"ד בלא"ה לק"מ גם הך דהתם נמי י"ל בברי כהאי גוונא כששיעבד עצמו לכל באי כחו לא מצי מחיל א"כ בשכיב מרע לעול' לא מצי מחיל אבל מע"ש גרידא בע"פ ולא שיעבד או מע"ש בשטר ולא שיעבד לכל באי כחו לא שמענו דלא מצי מחיל:

(נח) אין לוקח ראשון יכול למחול עיין תומים שהקש' מהך דהואיל ואני יורש החזקתי דהקשו למחול לנפשי' לוקמא בהך גוונא דאחיו לקח שטר חוב על היבם ומת דאז גם האח אם היה מוכרו לאחר לא היה מוחל עכשיו ג"כ דנשתעבד לכתובה לא מצי הוא למחול לנפשיה ומלבד מה דבלא"ה יש לחלק בין מכר לאחר או שמת והוא יורש בעצמו א"כ האח בחיים היה יכול למחול לו אף דהוא אינו רק לוקח מ"מ הלוקח כל שלא מכרו יכול בעצמו למחול א"כ כשמת הוא במקומו ואי דמכרו באמת לאחר מה טיבה של כתובה לכאן הוא חייב לאחר אבל בלא"ה לק"מ דהא בש"ס משני התם משום דר"נ וכהאי גוונא לא שייך דר"נ כלל שאין היבם משועבד ללוקח רק למלוה שלו ולא לאחיו הלוקח וע"כ דבאמת היה חייב לו:

(נט) אבל רבים חולקים הנה לכאורה לפי הנראה מהש"ך והרב לא נחלקו הפוסקים רק אם השטר שוה עכשיו יותר ממה שהיה שוה בשעת מכירה כגון שעכשיו קל להוציא יותר מקודם וכדומה אבל אם מחל מיד אחר מכירה דאז אינו שוה רק כמו שנתן הלוקח אינו משלם רק דמים שקיבל דהא אינו שוה עכשיו יותר שהרי מכרו בסך הזה ולא נשתנה הענין מכמות שהיה [רק אם אירע דמכרו בפחות משווי' וזה לא שכיח) ובזה היה מקום לדחות הראיה מרשב"ם שכתב דישלם לו מעותיו דרשב"ם מיירי שלא נשתנה הענין עכשיו ממה שהיה ועומד במקח כמאז או שמחל מיד לכך אינו משלם רק מעותיו איברא מלשון המחבר שכתב כגון אם הלוה גברא אלמא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים משמע דהכל תלוי בלוה שאם רואין שהיה יכול לגבות מן הלוה הכל בלי הפסד צריך לשלם לו הכל כמו שכתוב בשטר אף דמ"מ לענין למכור השטר בודאי לא יתן שום אדם מה שכתוב בו דמי זה שוטה יעשה זאת אף אם יגבה בקל וכ"ש באיזה טירחא מ"מ כיון שהוא לקחו וקיבל על עצמו חשבינן לי' כאילו הזיקו הכל שהוא הי' מטריח ומוציא מעותיו כיון שאנו רואין שיכול להוציא כל מעותיו וכן נראה מהראיה שהביאו מהא דקאמר שטרא מעליא וקשה לפי דבריהם ג"כ היאך ישלם לו כל מה שכתוב בשטר הא לעולם אין שווי' של שטר ככתוב בתוכו וע"כ דכל שהלוה עלול לגבות ממנו הכל משלם הכל אבל אם אנו רואין מצד הלוה שאי אפשר להוציא הכל אז משלם כפי השומא כנ"ל אף שמדברי הש"ך לא נראה כן ודו"ק. והנה הש"ך הכריע כדברי המחבר ולא כתב ליישב כלום על ראיית התוספות והרא"ש ומה שכתב בהך דמצא שובר דבריו תמוהין דהא לא אמרינן בזה אייתי ראיה כמבואר בש"ס גבי גט ושיחרור א"כ כשיהא השובר ביד הבעל פשיטא שלא תשלם רק דמים שקיבלה ודוקא פרוע בלי שובר משלמת הכל ולא בשובר ואם נאמר דלעולם יוודע לב"ד ששובר זה נפל והוחזר א"כ בלא"ה מאי קושיא מאי יש לחוש שנחזיר השובר אם יתברר לוקח לא יועיל שוברו באמת וע"כ דחיישינן כיון דלא אמרינן אייתי ראיה א"כ שפיר אין לה מיגו. והנה התוספות הביאו ראיה פרק החובל לר"ת דאל"כ למה לא נמכור כתובה דלא תמחול דצריכה לשלם הכל וכתבו דיש לומר כיון דאין לה עכשיו לא תחוש מה שתצטרך לשלם לכשתתאלמן ע"ש. והנה יש להבין בגוף קושית התוספות דהיאך ס"ד דאם מחלה כתובה בעודה תחתיו שתצטרך לשלם כל דמי הכתובה הא אפילו בשט"ח וגברא אלמא או שאין לו שמין השט"ח ואינו משלם רק מה שהיה יכול לגבות א"כ עכשיו בכתובה כיון שאינו יכול לגבות כלום היאך יעלה על הדעת שצריכה לשלם כל דמי הכתובה וצריך לומר דכוונת התוספות כך דוודאי אם היתה נותנת עכשיו להם מה שנתנו הם היה די בזה לכ"ע כי עכשיו אין הכתובה שוה יותר רק הוא באמת