תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצט

לזה א"כ אף אם לא אמר כן יש כח בחכמים לעשות כמו שאמר ועל זה קאמר נעשה כאומר דכיון שיש מציאות לקנין זה באומר בלא אמר עשאו כאמר משום הצורך שהיו להם ולפי זה ה"מ במע"ש אבל בלי מע"ש דלא עשאו לא אמר כאמר א"כ פשיטא דלא מהני רק בכתוב בו בפי' והמעיין ברשב"א פרק קמא דגיטין יראה שכיוון לזה ולק"מ קושית הש"ך:

ועוד נראה דע"כ לא קאמר אמימר דנעשה כאומר רק במלוה ע"פ והוא דוודאי אין דין שטר לשום דבר רק אם כתוב בפי' אף דדנין דנעשה כאומר ולא ככתוב והשתא כיון שהשטר לפנינו ולא נזכר בו כך ממילא לא אמר שאם היה כוונת המלוה להקפיד על זה היה כותבו בשטר כמו שאר התנאים הכתובים בשטר וכעין זה כתב בתומים אלא שהוא נותן טעם שיכול למכרו בכו"מ ואינו נכון דמ"מ יבקש זה כדי שלא יוכל למחול ויוכל למכרו ובלא"ה לא ירצו לקנותו והוא שוה פחות הרבה מחשש מחילה אבל מה שכתבתי נכון דנעשה כאומר אמרינן ולא ככתוב א"כ היה לו לכתבו בשטר ומדלא כתב לא שיעבד עצמו רק לזה ובזה יש ליישב ג"כ מה שהקשה הש"ך לקמן דקאמר במלוה בשטר פליגי בדשמואל ובעל פה פליגי בדר"ה וקשה אף במלוה בשטר יכולין לחלוק בדר"ה ולפי הנ"ל ניחא דא"כ תקשי לאמימר דקאמר נעשה כאומר וזה לא שייך במלוה בשטר אבל לפי האמת דלא קיימא לן כאמימר שפיר מהני מעמד ג' בשטר:

ובתומים הקשה על הראב"ד ז"ל מהא דפרק החובל דאמרינן בחבלה בבעלה לא הפסידה כתובתה וקש' יכתוב לה כתובה חדשה לכל דאתי מחמתה ולא תוכל למחול ומה שתירץ הוא והאריך ליתא דמהתם מוכח להדיא דאפילו אם נתרוקן כל כחה ללוקח ולא תוכל למחול מ"מ כל שהכתובה על שמה אין בזה משום אסור להשהות דהא מעיקרא דס"ד דלא מהני מחילה והוי כמו שאר מכר ומ"מ קאמר דאפילו לר"מ מותר להשהות כיון דהנך דזביני גבי לה כשיגרשנה ועיין מ"ש לעיל בזה ולקמן סימן פ"ו באריכות] לכן נראה לפע"ד ברור דע"כ לא מהני לכל דאתא מחמתך רק בשטר חוב אבל בכתובה כיון שכתב הר"ן פ"ב דכתובות דאפילו מדר"נ דבעלמא לא מצי מחיל התם יכולה למחול דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים לא נשתעבד הוא כלל לה וממילא ליכא דר"נ והשתא לא עדיף משתעבדנא לכל דאתא מחמתך משדר"נ דהתורה שיעבדה שיעבודו של זה לזה ומ"מ בכתובה לא הוי שיעבוד כלל ומהני מחילה כל שלא הגיע זמנה א"כ הכא נמי מה יועיל משתעבדנא לך הא לאשה בעצמה אינו משועבד כלל בחייו דמהאי טעמא לא שייך דר"נ רק עיקר השיעבוד והחיוב הוא לאחר מותה א"כ בחייו יכולה למחול ולא מהני משתעבדנא ומ"מ הקשו הפוסקים שפיר ממצא שובר דהתם מיירי שעכשיו הגיע הזמן ושוב לא מהני מחילה משא"כ התם בחבלה לא יוכל למכרה לאחר מחשש מחילה בחייו וזה מהני לעולם כמו שדר"נ ובהכי ניחא ג"כ מה דלכאורה היה מקום להביא ראיה מדברי התוס' דלא כהראב"ד דהקשו בעדים זוממין היכי משכחת תשלומין הא שום אדם לא ירצה לקנות מחשש מחילה וע"ש דהניחו בצ"ע וקשה הא משכחת לה דכתב בכתובה משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ואז שפיר יכולה למכור והעדים משלמין ולפי זה היה מקום ראיה להראב"ד מקושית התוס' ולפי הנ"ל ניחא דמ"מ בעודה תחתיו יכולה למחול ושום אדם לא יקנה:

אך אי קשיא לכל הפירושים מ"מ למה לא הפסידה כתובתה הא יכול הבעל לכתוב ללוקח שטר בשמו ואז לא מהני מחילה ואי דאינו רוצה מ"מ מלבד מה דמ"מ היאך פסיק ותני דמפסיד הא יכול למכור לאיש נאמן שלא יתבענו שני פעמים אבל בלא"ה הא יכול לכתוב שטר על שמו באופן שאם תמחול הכתובה יתחייב הוא בשטר זה כמו שווי הכתובה לכשיגיע זמן הגביה וכן צריך לומר בש"ס דקאמר וכתב לי' שטרא על שמי' וכתב הריטב"א דאינו גובה אם מחל רק מזמן שני וקשה אף בלי מחילה היאך יגבה מזמן ראשון הא שטר זה אינו רק מזמן שני דאסור לכתוב מוקדם וע"כ דבאמת שטר הראשון נשאר קיים רק כותב לו בתנאי שאם ימחול מחויב הוא בשטר זה ואם לאו בטל והשתא אם לא ימחול יגבה בשטר הראשון ואם ימחול יגבה בשטר זה מזמן שני וא"כ התם נמי יכול הבעל לעשות כן וליכא לא משום דר"מ ולא משום מחילה והתוס' גופא הקשו קושיא זו מקודם ותרצו דהבעל לא ירצה וזהו לא שייך בחובלת בו בעצמו וצ"ע בזה. ולענין דינא נראה כיון שכבר פסק המחבר בפשיטות לעיל סימן ס"ה סי"א במצא שובר דמחזירין ולא חיישינן שמא כתב משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ש"מ דסובר דבעינן נתרצה דוקא ומדברי הרא"ש החולק על הראב"ד מבואר ג"כ שם דבנתרצה מודה להראב"ד א"כ נראה דהכי נקטינן דבנתרצה בשעת מכירה אינו יכול למחול:

נו) אבל אם היה חייב לו פי' שיש עליו חייוב והשטר זה לא לקחו בחובו כי אז פקע כח החוב וחזר מכר כמו שכתב הש"ך לקמן סימן פ"ו וכבר כתבתי שכן דעת כל הראשונים והכא הפי' שלקח ממנו השט"ח במעות אחרות והמעות הראשונות נשארו חוב על המוכר והנה נראה דאין כוונת הרב לומר דיכול לגבות מן הלוה ולא מהני מחילה מדר"נ דמאי ענין זה לכאן לקמן סימן פ"ו מבואר מחלוקת זה וברור דכוונת הרב כך דס"ד נהי דלא מצי מחיל מחמת החוב מ"מ הוא אינו יכול לגבות רק מכח חובו שעל המוכר אבל לא מכח השטר שלקח דזה נמחל ונ"מ דבזה אין לו על המוכר רק גרמי ולמ"ד דאינו משלם רק דמים שקיבל אינו חייב רק דמים שקיבל ואם מת לא קנסו בנו ושאר נפקותא טובא קמש"ל הרב דכיון דיש לו עליו חוב א"כ אינו יכול למחול מחמת החוב וממילא כיון דלא מהני מחילה גובה מן הלוה מעות השטר מחמת המכירה וחוב שלו נשאר על המוכר בחוב גמור ולא גרמי וכן הדעת נותן שהרי שיעבוד גופו של לוה משועבד לו ואין כאן רק שיעבוד גוף אחד וכיון שאינו יכול למחול א"כ גם המכירה קיימת וזה ברור ולכך הביא הרב דין זה כאן דאל"כ מה צורך לו להרב לאשמועינן דין זה דכי בשביל דלקח השטר המשועבד לו בלא"ה יפקע שיעבוד שלו וע"כ דקמש"ל כנ"ל:

ועש"ך ס"ק פ"ט בשם הראב"ן ותמה עליו ובסוף דבריו הביא דברי התוספות פרק מי שמת סוף ד"ה המוכר ועיין תומים מה שהאריך בזה ותמה אני עליהם שלא דקדקו כלל בש"ך דהא הך פי' שחידש התומים נזכר להדיא בש"ך שעל דברי הראב"ן הביא דברי התוס' ועל זה הקשה עליהם דמה לו לבעל מה שהלקוחות יפסידו ועוד שמא יש לה לאשה לשלם ומה נפקא מינה בין מרובה למועט וכתובה גדולה ודקדק מלשון התוספות דלא כמהרש"א וסיים אלא משמע דכוונתם כל היכי שמפסידה ללקוחות לא תוכל למחול והיינו כהראב"ן. אמנם בקושיא ראשונה של התוס' יש לפרשה על שני פנים האחד כמו השני' דאם אין לה לשלם במחילה יצטרך הבעל לשלם להם הכל כיון שהדין הוא שהיא חייבת הכל מדיני דגרמי כמו שכתב ראב"ן אבל בשובר יאמר הבעל מה לי ולכם הלא יש לי שובר שפרעתי ועל זה תירצו דאינה משלמת רק דמים שקיבלה והקשו עוד דמ"מ בזה יטרוף שלא כדין דאם אין לה לשלם במחילה יצטרך הבעל לשלם ובשובר לא ותירצו דזהו דבר מועט ולא חיישינן ועל זה הקשו בגרושה דהוא דמים הרבה אבל יש לפרש קושיא ראשונה בפשיטות דאין לה מיגו דמחילה שתצטרך להחזיר להם הכל ובפרוע דמים שקיבלה כמו שפירש מהרש"א ועל זה תירצו דאינה חייבת אפילו במחילה רק דמים שקיבלה אבל קושיא השני' פשיטא דכוונתם כנ"ל וכמו שהבין הש"ך וזה מבואר בכל דברי הש"ך מראש ועד סוף ונ"מ בין שני הפירושים דלפי' שני יש לומר דכוונת התוס' רק דמים שקבלה מתחילה אינה יכולה למחול כשאין לה אבל השאר מודים דיכולה למחול אפילו למאן דמחייב הכל ולא סבירי להו בזה כהראב"ן וארווח לן בזה קושית הש"ך מהך דפרק החובל דמ"מ תמחול השטר ולא תשאר רק דמים שנתנו וכדי בזה הפסד גדול ללקוחות שממונם בספק ומ"מ אף אם יבא לכלל גבי' לא יגבו רק מה שנתנו ומ"מ מהני מחילתה במה נפשך אם לא יבוא לכלל גבי' מאי איכפת לכם ואי יבוא הרי יש לכם דמים שנתתם ובשביל הריווח אינן יכולין לעכב המחילה דלא כראב"ן ומ"מ גם להראב"ן יש ליישב קושית הש"ך דדוקא במקום דהוא היה יכול לגבות עכשיו ומחמת המחילה לא יגבה והמוחל אין לו אינו יכול למחול אבל שם הם לא היו יכולין לגבות כלל עכשיו וגבייתם בספק אם כן ההפסד על אח"כ כשיבוא לכלל גבי' א"כ אז שמא יהא לה לשלם ובשביל ספק אינן יכולין לעכב המחילה וזה ברור ותימה גדולה על התומים ס"ק נ"א שהביא פי' מהר"ם בדברי התוס' הנ"ל ומהר"ם סיים דדבר תימה הוא וכתב הוא דנעלם ממנו דברי הראב"ן ואגב שיטפי' טעה בפי' דברי מהר"ם כי מהר"ם פי' בענין אחר דסבירי להו לתוס' עכשיו דבמוחל צריכה לשלם ללוקח ובפרוע אינה צריכה לשלם כלום ועל זה כתב דדבר תימה הוא כן מבואר שם במהר"ם להדיא ע"ש ובאו"ד אח"כ ולא עלה על דעתו לפי' הראב"ן אמנם דברי הש"ך בכוונת התוס' המה כהראב"ן:

והנה התומים סוף ס"ק נ"א הביא דברי המבי"ט שהביא הש"ך לעיל ס"ק ע"ג והקשה הוא מהך דמצא שובר ולפעד"נ אין ענין זה לזה כלל דפשיטא דמודה המבי"ט דהיכי דמכר והוא שתק פשיטא דלא יכול לומר אח"כ אני רוצה להפקיע מכירתו של זה שכבר מכר רק דכוונתו דאם מעכב על המכירה אף שהלך ומכר כיון דמכירה בלא"ה דרבנן כיון שמיחה יכול לבטלה וכן מבואר מהראיה שהביא מהך דלקמן סימן שי"ו והתם ע"כ כשעדייין לא השכיר אבל בהשכיר והאחר