תפארת יעקב חושן משפט חלק א ל

בזה שהעתיק דעת הב"ח מה שבב"ח נזכר להדיא להיפוך וצריך לדחוק ולהסב דבריו לדעת הב"ח ודו"ק] דמדברי הגהת אשרי מבואר דדוקא לשיטת התוספות יש לעשות פשרה בשבועה אבל לפירש"י לא וכתב שיש להחמיר כהג"א וגם בזה אין דבריו נכונים כמו שאבאר והנה התוס' אחר שזכרו פירש"י ופירשו דבריו דלאחר גמר דין שייך לומר ג"כ שיטעו אותו שמא טעינו כתבו וז"ל ומיהו כשמתחייבין שבועה זה או זה שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי ליפטר מעונש שבועה. ויש לתמוה דמאי ענין זה למחלוקת רש"י ותוס' בפי' גמר דין דהא זהו ענין אחר דמחמת עונש שבועה שרי לעשות ביצוע בשלמא בדברי הג"א יש מקום לפרש כמו שכתב הב"ח דדוקא לפי' התוס' קאמר דמיהו בשבועה שרי משא"כ לרש"י אבל התוספות שזכרו זה אחר פירש"י וכתבו ומיהו קשה כנ"ל. לכן נראה ברור דכוונת התוספות כך דכבר כתבתי לעיל ס"ק ד' דכוונת התוס' דלדעתם לא שייך הטעאה רק קודם גמר דין הגמור שאילו היה יודעין שנתברר הדין שהוא זכאי לא היה מתפשר בשום אופן אבל כשהם מודיעים להם הדין ומתרצין שפיר דמי רק שכתבו ליישב פירש"י דהוא דעתו אף לאחר גמר דין גמור שייך להטעות דהיינו שיטעו אותם שטעו בדין ועל זה כתבו דהיינו דוקא בדליכא עסק שבועה בהא סובר רש"י דאף לאחר גמר דין שייך להטעות אבל בשיש עסק שבועה בהא גם רש"י מודה דלאחר גמר דין שוב ליכא שום חשש כיון שהם מודיעין אותם הדין שנתחייב שבועה מותרין לומר לו שיתפשרו מחמת עונש שבועה דהא גם דיין בעצמו אינו יודע עם מי האמת רק שחייב שבועה וכיון שהם מתרצין בוודאי באמת יראים מעונש שבועה זה שהשבועה חל עליו ירא שלא ישבע לשקר וחבירו ירא שמא ישבע לשקר ויפסיד וזה ודאי מותר אפילו לרש"י וזה שכתבו ומיהו פי' דבשבועה מודה רש"י כנ"ל ולפי זה היינו דוקא בשבועה לאחר גמר דין גמור אבל קודם גמר דין גמור שעדיין לא הודיעו הדין פשיטא דאסור להתפשר דמ"מ שייך שמטעין אותם שאלו היה יודע שנפטר בשבועה לא היה מתפשר כלל א"כ כיון שכבר ביארנו דהעיקר בזה דקודם גמר דין פשיטא דאסור לעשות פשרה דבזה וודאי שייך שמטעין אותו א"כ ממילא בכהאי גוונא אפילו בעסק שבועה אסור להתפשר כנ"ל ברור בזה ומה שכתבו המחבר בענין מחלוקת המרדכי פ"ב דב"מ והרא"ש עיין תומים מה שכתב לפרש דברי המרדכי ודקדק במה שכתב המרדכי אם היכולת וכו' ע"ש ודבריו תמוהין. דהמעיין יראה מבואר דכוונת המרדכי דאין היכולת ביד בעל דין שכתב וז"ל גם אנן כייפין למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות הרי מבואר דאבעל דין קאי גם אפילו אם נפרש דבריו על כפיית מילי ג"כ לא מוכח מפרק הגוזל דהתם באמת בדיני שמים באמת חייב אבל הכא אין כאן חיוב כלל ואין כופין ודו"ק:

(ז) אסור לבקש צדדין וכו' אינו יוצא ידי שמים. דין זה כתב הרב בעל תרומת הדשן מסברא דנפשי' והקשו עליו מהא דפרק שור שנגח דו"ה דף מ' ונימא לי' אי אהדרתי' ניהלי' הוי מעריקנא לי' לאגמא והקשו בתוס' מאי טענה היא זו שהי' גוזל שורו לניזק ותירצו דלכל הדברים שהיה עושה היה הניזק מתפשר עמו משמע דכהאי גוונא שרי לעשות וזהו דלא כת"ה הנ"ל והרב בעל ת"ה בעצמו כתב ליישב זה בתרתי חדא דמ"מ הבעלים יכולין לטעון כן על השומר דמ"מ אתה גרמת לי היזק דנגד הניזק הייתי עושה תחבולה להבריחו לשור עד שיתפשר עמי ואי דאין אני רשאי לעשות כן מאי איכפת לך אם אתחייב בדיני שמים ותירוץ ב' דיכול לומר אני לא הייתי עושה כן רק הניזק מחמת פחד הי' מתפשר עמי שמא אעשה כן והי' ברצונו והרב מהרש"ל תמה על דבריו דהאיך יכול המשאיל להוציא ממון מיד השואל בטענה כזו שהיה עושה שלא כדין והיה מתחייב בדיני שמים וכ"ש בתירוץ הב' הוא רק ספק ואינו יכול להוציא ממון בספק ועיין תומים מה שדחק בזה ואין צורך להשיב על דבריו כי הדוחק מבואר דוודאי לא משמע ליה בלית ליה נכסי דוקא מיירי בגברא ערטלאי אבל בכהאי גוונא דמלוה ישנה דהוא מילתא דלא שכיח כלל פשיטא דברייתא לא מיירי בכהאי גוונא אבל לפענ"ד נראה פשוט דוודאי קושית מהרש"ל הנ"ל בלא"ה לק"מ ודברי הת"ה נכונים בזה וכוונתו כך דהא זה השואל ששאל מהמשאיל הרי נתחייב להחזיר לו שורו ועכשיו הוא רוצה לסלקו במה שטוען שנתנו לב"ד בעד הנגיחה א"כ אינו בדין שיהא חזרתו חזרה רק אם הדבר ידוע בוודאי שהמשאיל היה מתחייב אבל עכשיו שהדבר בספק ואולי לא היה המשאיל מחוייב כלל א"כ הוי ליה החיוב וודאי ופרעון ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכמו כן אם יש ביד המשאיל לפשר עצמו בדיני אדם אינו בדין שיפטר השואל ממה שנתחייב הוא בדיני אדם במה ששילם שלא ברצון המשאיל במה שנתחייב בדיני שמים ואפילו למ"ד הפורע חובו של חבירו חייב היינו דוקא בחוב מדיני אדם דלא סבירא לי' מפייסינא הוינא ומחיל לי' אבל בחוב בדיני שמים פשיטא דלכ"ע פטור א"כ הכא שהשואל מחוייב להחזיר לו שורו ששאל האיך יפטור במה שבלא"ה היה המשאיל מחוייב לצאת ידי שמים וכ"ש תירוץ שני של הת"ה שאפילו בדיני שמים אפשר שהיה פטור וכיון שהחיוב וודאי אינו יכול לפטור עצמו בספק רק בודאי כנ"ל ברור בזה:

אף אי קשיא הא קשיא ויש לתמוה על הרב בעל תרומת הדשן והתומים כי נראה מדבריהם שהם הבינו קושית התוספ' לגבי משאיל ובאמת מבואר דקושית התוספות על הא דקאמר מעיקרא גבי שואל ולימא ליה אי תם הוי מעריקנא ליה לאגמא ועל זה הקשו התוס' הא גוזל שורו לניזק ותירצו דלכל הדברים שהיה עושה היה הניזק מתפשר והשתא גבי שואל תקשי כיון שהוא חייב לצאת ידי שמים ואסור לעשות כן א"כ מה טענה היא זו לפטור עצמו ממה שנתחייב בוודאי להחזיר שורו ששאל או שווי' בטענות כאלה מצד ספק או שהיה עושה שלא כדין בשלמא המשאיל יכול לומר סוף סוף היה לך להחזיר השור לידי ששאלת ממני ומה לך לפרוע בשבילי להניזק משא"כ גבי שואל לא שייך זה וכן התוס' הקשו קושיא זו גבי שואל ע"ש:

אבל באמת נראה לפע"ד ברור דלק"מ ואדרבא מסוגי' דהתם יש להכריח דינו של הרב בעל תרומת הדשן כמו שאבאר דיש להבין דפריך התם ונימא ליה אי תם הוי מעריקנא לי' לאגמא וכתבו התוספות דלא הבריחו עכשיו דהוגד לו מיד אחר נגיחה שהוא מועד וצריך לומר הא עכשיו דהוא מועד ג"כ היה לך להעריקו וע"כ דמועד דמשלם מעלי' לא היה מועיל הערקתו ולפי זה עיקר ההכרח שהוכרח לאוקמא בתפסו ב"ד הוא משום דאינו מועיל הערקתו א"כ קשה מאי פריך אח"כ מיד בתר הכי אי הכי נימא לי' משאיל אתפסתי' לתוראי וכו' והשתא תקשי הא כל זה שהוכרחנו לאוקמא בתפסו ב"ד הוא משום דבמועד אינו מועיל שום הערקה א"כ מה זה שחזר והקשה גבי מועד שהיה מעריקו וצ"ע לכאורה לכן נראה ברור דודאי לא היה קושיות המקשן מעיקרא משום דבמועד אינו מועיל שום הערקה דסוף סוף מעלי' משלם כדמסיק בגמ' ואפילו לית לי' נכסי מדר"נ דהא אכתי לא אסיק אדעתי' כנ"ל רק דכוונת המקשן בפשיטות דוודאי עכשיו שהוא מועד לא יכולתי להבריחו שלא רציתי לעשות שלא כדין כמו שכתבו התוס' ואפילו לעשות טצדקי ולהתפשר אסור כדעת תרומת הדשן הנ"ל משא"כ אילו הי' תם הייתי יכול להעריקו כי אז מותר לעשות טצדקי ולהתפשר והטעם דמועד אפילו הוא משתלם מגופו מ"מ ממון גמור הוא בחיוב גמור ואסור לעשות צדדים להכריח הפשר משא"כ תם למ"ד קנסא כיון דמדינא פטור רק רחמנא קנסיה כי היכי דלינטרי' לתורא הילכך כל כמה דעביד טצדקי ונתפשר שפיר דמי וכ"ש למ"ד ממונא כיון דחזינן דהתורה חסה עליו לשלם פלגא אף דהיה בדין לשלם הכל א"כ אף אותו פלגא אינו רק לפי שבעל דינו עומד וצווח ואי אפשר לפוטרו בלא כלום אבל כל כמה דעביד טצדקי ונתפשר עם בעל דינו שפיר דמי כיון דאכתי לא אייעד תורא משא"כ כשהוא מועד שהוא חיוב גמור והתורה לא חסה עליו כלום פשיטא דאפילו אי היה עביד טצדקי היה מועיל מ"מ אסור לעשות כן כנ"ל וזו טענתו של שואל ואמנם כל זה גבי שואל שהוא חייב חיוב גמור אינו יכול לפטור עצמו אם לא בטענה ברורה משא"כ להיפוך גבי משאיל שהשואל חייב לו בוודאי ורוצה ליפטר עצמו בחזרה זו כל שאין כאן פירעון גמור לא נפטר מחיובי שנתחייב בוודאי כנ"ל כסברת הת"ה ועל זה מקשה בגמרא אי הכי נימא ליה משאיל לשואל אי הדרתי' ניהליה הוי מעריקנא לי' ואף שאינו ברור מ"מ כיון שהחיוב וודאי ופרעון ספק אינו מוציא מידי וודאי חיוב ואהא משני דבמועד אינו מועיל שום הערקה אפילו בלית לי' נכסי מדר"נ וזו היא כוונת התוס' ג"כ שהקשו גבי שואל מה טענה היא זו וכתבו דלר' ישמעאל ניחא וקשה הא מ"מ עושה שלא כדין שהרי אסור לעשות כן כיון שהוא חייב לצאת ידי שמים ולפי הנ"ל ניחא דגבי תם שאני כיון דהתורה חסה עליו כיון דלא אייעד תורא א"כ אף אותו חצי כל כמה שיפטר בדיני אדם יצא ידי חובתו ועל זה תירצו דאפילו לר"ע יכול לעשות טצדקי ולהתפשר ודו"ק ואפילו אי נימא דלמ"ד קנסא אסור לשואל לעשות טצדקי לפטור מן הקנס מ"מ למ"ד ממונא בוודאי יכול לעשות כן כיון שגם התורה חסה עליו שלא כדין