תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצח

לחלק בין תנאי לתנאי דא"כ תקשי בהך ברייתא דמצא שובר דדייק ש"מ דאיתא לדשמואל וקשה אכתי ניחוש דהיה בתנאי באופן דלא מהני מחילה אבל שובר הקודם למכירה בוודאי יועיל לעולם והיאך מחזירין אלא ברור דלעולם לא מהני תנאי ודלא כהב"ח. אך אמנם אם נשבעה או נדרה שלא תמחול יש לדון אי נימא כיון דהוא בכלל איסור דעברה בשבועה לא מהני מחילתה או לא. והנה התוס' פרק החובל כתבו בעדים זוממין דשום אדם לא יקנה מחשש מחילה ותירצו בנדר ושבועה ובאמת אין ראיה דמ"מ לא תמחול ותמצא קונים שלא יחושו שתעבור על השבועה. וכן נראה דוודאי מהני כיון דהוא נגד אחר לא משגחינן באיסור שלה ואין להקשות אכתי היאך דייק שם ש"מ איתא לדשמואל ניחוש שמא מכרה בנדר ושבועה ועכ"פ מיגו ליכא דלא תרצה למחול לעבור בשבועה אף דעכשיו טוענת שקר מ"מ לישבע לשקר אינה רוצה וצריך לומר דכיון דהלוקח יחוש כ"כ לנדר ושבועה א"כ ממילא ישביענה על כל חשש שבעולם שתוכל להפסידו בזה ואפי' בטענת פרעון וכיון שטוענת פרעון ממילא יש לה מיגו דמחילה וכ"ש למ"ד דפרוע גופא מחילה הוא ועדיין צ"ע וע' לעיל סימן מ"ז ולעיל סימן זה מ"ש בזה:

(נא) ויש מי שחולק הוא דעת התוספות שהקשו בשומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דלמחול לנפשי' ותירצו חדא דשאני התם דאין יורש רק מכחה ועוד תירצו דאתיא כר"מ דדאין גרמי. והנה לשני התירוצים בעלמא יכול למחול רק דתירוץ ראשון יכול להיות דבעלמא יכול ואפילו גרמי ליכא דלא כיוון להזיק ולתירוץ שני חייב לעולם מדיני דגרמי והנה הסמ"ע דעתו דהך דעה שניה הוא דעת התוספות בתירוץ שני דחייב מדיני דגרמי ולא מהני מה שלא כיוון להזיק לפטרו ואני תמה הא בהדיא אמרינן בסנהדרין פאד"מ במעשה דפרה של בית מנחם דקאמר וכיון דאילו הואי הוי הדר השתא נמי לאו כלום עביד והשתא הכא נמי בשומרת יבם הא יש הרבה נכסים כדי שיווי הכתובה רק החשש הוא שישתדפו הנכסים באופן שלא ישאר לה קייום לכתובתה א"כ השתא דכל הנכסים בתוקפן במחילה זו אינו רק גרמי דאילו הואי הוי הדר ולאו כלום עביד ובאמת על התוספות לא קשיא דאזלי לשיטתם בסנהדרין וב"ק שכתבו להדיא דהך סוגיא רבנן הוא ולא ר"מ דלר"מ לעולם חייב כמו מראה דינר לשלחני אבל לפי מה דקיימא לן לעיל סימן כ"ה כדעת הרי"ף ורמב"ם דאפי' לר"מ פטור כהאי גוונא א"כ ליתא להך תירוץ התוס' ולפי זה ממילא אין כוונת המחבר להך תירוץ רק לתירוץ ראשון דשאני התם דאין יורש רק מכחה א"כ בעלמא יכול למחול ואפילו גרמי ליכא ודלא כהסמ"ע. ואמת דיש לומר דגם בתירוץ ראשון סבירי להו לתוס' דהוי גרמי וחייב רק דניחא להו לתרץ דלא תקשי דקאמר זו אינה משנה דנימא ר"מ ור"נ תרי חומרא בכתובה וקשה בלא"ה הוי תרי חומרא גרמי ור"נ לכך ניחא להו לתרץ דאין יורש רק מכחה ועל זה תירצו עוד דגרמי אינה חומרא רק מדינא:

(נב) שאף לעצמו יכול למחול עש"ך דמסיק דמ"מ חייב מדיני גרמי ונ"מ בקטן ומחל אין צריך לשלם לכשיגדיל ועיין תומים שהביא ראיה מדברי התוספות מי שמת בד"ה המוכר דמ"מ חייב לשלם דמים שקיבל אביו לכשיגדיל. ואני תמה דפשיטא דלהיפך מוכח מדברי התוספות דהוא הבין דתירוץ הקודם של רבי ותירוץ ר"י אח"כ מישך שייכי להדדי ופשיטא דתירוץ רבי הוא לדחות הראיה דיכול להיות דמוחל משלם הכל ותירוץ ר"י להיפך כמו שכתבו התוספות להדיא פרק הכותב גבי' קריבתי דר"נ גופא שם בשם ר"י דדייק מכאן דאינה צריכה לשלם דמים שקיבל והמשך דברי התוספות כך דהם רצו להכריח דאינו משלם רק דמים שקיבל דאל"כ מה הרוויחה קריבתי' דר"נ ועוד קשה היאך היה רשאי ליתן לה עצה ומזה דייקי דאינה משלמת רק דמים שקיבלה ומיירי בגדולה דאי בקטנה עדיין היאך היה רשאי רק בקושיא ראשונה הפסיקו והביאו דרבי דחה קושיא זו דמיירי בקטנה אבל על קושיא שניה לא שייך דחיית רבי ועדיין מוכח משם דאינה משלמת רק דמים שקיבלה וע"ז כתבו ועוד ראיה ש"מ דהך ראיה נשארה קיימת ולפי פי' התומים מה ועוד ראיה הא זו אינה ראיה והוי להו למימר אך יש להביא ראי' כדרכם בכל מקום שהם דוחין ראיה ראשונה. גם קשה כיון דר"י גופא מתרץ לה והיאך פסקו פרק הכותב בשם ר"י דדייק משם דמים שקיבל הא כאן דחה ר"י גופא ראיה זו וברור דכוונת ר"י להחזיק הראיה דמכח קושיא זו נדחה ראיית רבי דלרבי עדיין יקשה היאך הי' רשאי ליתן עצה רק בקושיא דלא ידעו התוספות מתירוץ היה קשה בין לרבי בין אי נימא כפשוטו ועל זה מחדש ר"י הסבר' כיון דאינו מפסיד ללקוחות וזה לא ניחא רק לר"י ולא לרבי ובהכי ניחא דמייתי התם הך קושיא ומאי ענין קושיא זו לשם לכך ספק דדיני גרמי דבלא"ה קשה שם וע"כ משום דמכח זה מוכרח הראיה ולפי זה מוכח להיפך דאי נימא דקטנה משלמת גם לרבי ניחא דמכל מקום לא הפסיד דמשלמת דמים שקיבלה אך באמת אינה ראיה דבלא"ה דברי התומים תמוהין דמה בכך דמשלמת לכשתגדיל סוף סוף הפסיד ללקוחות דהם הגיע זמנם לגבות מיד ומכח עצה דר' נחמן יצטרכו להמתין בחובם עד שתגדיל וזהו כוונת התוס' דלר"י שהיא גדולה אתי שפיר אבל לרבי בקטנה היאך היה רשאי כיון שלא יגבה עכשיו כלום ולפי זה לדינא אין כאן ראיה כלל אך נראה דהיינו דוקא אם נשאר לה מעות ירושה מאביה ואמה אבל אם לא נשאר רק שטר זה בלבד פשיטא דאינה משלמת כלום לכשתגדיל דמה בכך דאביה קיבל דמים ודוקא האב בעצמו שפיר אמרינן דמ"מ מה שקיבל מחזיר דמיד היה הקבלה בטעות דוודאי לא נתן על דעת שימחול אבל המחילה גופא בוודאי גרמי הוא א"כ היורש כשאין לו פשיטא דפטור מהכל אפילו יש לו משלו ממקום אחר כל שהוא עכשיו קטן וזה ברור ולקמן אבאר עוד בדברי התוס' הללו בס"ד:

(נג) יש מי שאומר. עש"ך שתמה דמוכרח הוא בש"ס ואני תמה להיפוך דוודאי דין זה אינו רק אי נימא דפרוע גופא מחיל' הוא אבל אי אינו נאמן פרוע רק במיגו דמחילה א"כ תינח אם הלוה אומר פרוע אבל אם הלוה מודה שלא פרע והוא נותן לו שובר הודאה שנפרע אם כן מאי שייך מיגו הא הוי במקום עדים דהלוה מודה והודאתו כמאה עדים רק אי נימא דפרוע הוי מחילה א"כ שובר הודאה זו הוי כמחילה וכבר הביא הש"ך גופא לעיל בכמה מקומות דיש חולקין בזה דפרוע לא הוי מחילה א"כ אף דין זה במחלוקת דאם גם הלוה אומר שפרע פשיטא דנאמן במיגו דמחילה וע"כ דלוה מודה א"כ במחלוקת שנויה ומ"מ אפשר לומר להיפך דבמקום דחזינן דלוה אומר שלא פרע אז בוודאי הוי מחילה ומ"מ אין כאן קושיא על המחבר דסברא זו לא נזכר רק בנ"י וזה ברור:

(נד) משתעבדנא לך. עש"ך שהאריך דהיינו דוקא ברצון הלוה שהודיעו בעת מכירה אבל בלא"ה לא והביא ראיה מדברי הרשב"א והר"ן והנה אף דמדברי הרשב"א והר"ן לא מוכח מידי ואדרבא מוכח לכאורה להיפך כמו שכתב בתומים אבל מ"מ מדברי המחבר גופא יש ללמוד דעת הש"ך דוודאי יש לתמוה דכאן כתב המחבר דעת הראב"ד דאינו יכול למחול ואולם לעיל סימן ס"ה סעיף י"ח פסק דהמוצא שובר בשוק בזמן שהמלוה מודה יחזירנו ללוה וקשה ניחוש שמא היה כתוב בשטר החוב משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך דהא גבי כתובה תירץ הרשב"א דלא הורגלו לכתוב בשטרות בזמנם כך והשתא אפילו נימא דגם בשטר היה דרכם שלא לכתוב מ"מ עכשיו פשיטא כיון שכתב הר"ן בתשובה סימן ס"ט דנהגו לכתוב בכל השטרות כן א"כ איך פסק בפשיטות דיחזיר השובר ועכ"פ היה לו לבאר דהיינו דוקא במקום שלא הורגלו וע"כ דשובר כהש"ך דאפילו להראב"ד בעינן שיתרצה לכך בשובר מחזירין דאם יש עדים שנתרצה לא יועיל השובר כמו שתרצו התוס' גבי מעמד שלשתן:

(נה) שוב אינו יכול למחול עסמ"ע וש"ך דהאריך להכריע דלא כהראב"ד וכל יסודו מקושית הרמב"ן דא"כ לאמימר תקשי שמואל אדשמואל דלא משכחת מחילה דלעולם הוי כאומר משתעבדנא ולפעד"נ ליישב בתרתי חדא דאמימר לא קאמר דחכמים אמרו דבר זה דאנן סהדי הלוה מעות מחבירו נעשה כאומר דמהיכי תיתי נאמר כן כל שלא הותנה המלוה עמו בפי' רק הכוונה כך דבאמת ידע אמימר דמע"ש אינו רק תקנת חכמים רק דכוונת הש"ס להקשות דלא מתקני רבנן מילתא רק אי איתא דכוותא בדאורייתא אבל אי ליתא במציאות מדאורייתא כלל לא הוי מתקני רבנן כמבואר ריש פ"ק דמציעא ואהא הוי קשיא ליה בשלמא במכירת שטר אפילו למ"ד דהוא דרבנן עכ"פ גם בדאורייתא יש במציאות מכירתו כמו שכתבו התוס' פרק הספינה מדאצטריך קרא לאונאה או שטר לכל מי שמוציאו וכדומה לכך אפילו בשטר דלא קני מדאורייתא תקנו רבנן שיקנה או משום דקרקע נקנית בשטר רק דהוי דשלב"ל ובזה תקנו חכמים דמהני אבל מלוה ע"פ שיהא נקנית במע"ש אין מקום לקנין זה מן התורה כיון דאין בידו שטר כלל רק שיעבוד על פה ועל זה קאמר אמימר דאם אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אז דין הוא דקנה שהרי הוא שיעבד עצמו מתחלה גם