תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצז

ה"ה לענין מחילה וזה ברור. ועוד תמיה גדולה על הרב מהראנ"ח ומחנה אפרים הנ"ל דהא בהדיא מבואר בירושלמי פרק שני דייני גזירות שם דמפרש התם פלוגתייהו דר"נ ור"ש לא בענין הנכסים כי סובר לכ"ע בשלו הן שמין או דבא לומר נפקותא אפי' היכי דליכא נפקותא דנכסים ועמ"ש לקמן סי' פ"ה באור דברי הירושלמי הזה] רק שטר של זה מנה ושל זה מאתים ומחל בעל המאתים לבעל המנה דלר"נ אותו שמחל אינו גובה כלום וזה שלא מחל גובה ולר"ש דהפוכי מטרתא למה לי א"כ מנה בלא"ה נפרע ונמחל ולא היה חייוב רק מנה ובזה מחל ואין שום אחד מהן גובה מבואר להדיא דאף דליכא נפקותא דנכסים לא נידון כפרוע וגובה בעל המנה מנה שלו ואפי' ר"ש לא פליג רק לפי' הירושלמי דסובר דלר"ש נידון כשובר כמו שכתבתי לקמן סימן פ"ה אבל לדידן דלר"ש ג"כ לא נידון כשובר מודה בזה א"כ מבואר עכ"פ להדיא דלא כמהראנ"ח וזה ברור ומ"ש הסמ"ע והש"ך בשם מהרי"ק עמ"ש לקמן סימן פ"ו דדברי מהרי"ק תמוהין שם:

(מט מיהו אין אין הלוקח מחוייב להחזיר ללוה שטרו עש"ך מה שדחה ראיית הרשב"א מפרק האיש מקדש ובתומים תמה דהרשב"א בקידושין הקשה דמאי פריך דר"מ אדר"מ לוקמא במסר ולא כתב ותירץ דבא לאוקמא לכלהו פרוקא ולפי זה שפיר קשה גם דרבנן אדרבנן וליתא דאדרבא גם קושיא זו מסייע ליה להש"ך דהמעיין ברשב"א שם יראה דקושיתו היא דהך ברייתא דר' אלעזר מיירי בכתב ולא מסר וברייתא דלעיל פליגי בדשמואל או בסמכה דעתו ולפי זה לשיטת הש"ך לק"מ דליכא לאוקמא בהכי דא"כ תקשי שמין את הנייר הא יכול למחול לרבנן ותצטרך להחזיר הנייר והרשב"א הקשה זה לשיטתו דאינה צריכה להחזיר במחילה כמו שכתב קודם אבל לשיטת הש"ך לק"מ ואין צורך לתירוץ הרשב"א הזה כלל דכיון דסוף סוף לא קשיא לתרווייהו רק או אדר"מ או אדרבנן א"כ נקט ר"מ דהוא קודם בברייתא ומה שכתב' דמ"מ יש להקשות על דרך זה דלעיל פליגי בכתב ומסר ולא כתב קני לך וכאן פליגי במסר ולא כתב ולכ"ע סמכה דעתו והוא תמוה דהא שם יש שלש מחלוקת ר"מ ור"א וחכמים ולא ימלט רק לומר דבמה דפליגי ר"מ ור"א מספקא להו לרבנן דליכא למימר דרבנן באו לחדש דדעתה אנייר ור"מ ור"א לא סבירי להו הך דא"כ תקשי השתא דמשני דפליגי בשטר אירוסין בלא עדים למה ליה למימר דרבנן ספיקא מספקא להו אי עידי חתימה כרתי או עדי מסירה לימא דפשיטא להו בהא כר"מ רק ר"מ סובר דלא אמרינן דעתה אנייר ורבנן פליגי דאמרינן וע"כ דבהא לית פלוגתא דלכ"ע שמין הנייר וכ"כ הרשב"א גופא שם בהדיא ודייק כן מדקאמר דרבנן מספקא להו ומהאי טעמא כשהקשה הרשב"ם קושיא זו הקשה ג"כ דרבנן מספקא להו דאם אין בנייר שוה פרוטה הוי ספק מקודשת ומעתה אין כאן מקום להקשות רק לשני אוקימתות האחרונות דפליגי בדשמואל וסמכה דעתו דאילו לשני אוקימתות הראשונות דפליגי בדרבי א"כ מבואר דלרבנן אינה מקודשת כלל אפילו בספק דמהאי טעמא מחק רש"י ורשב"א הגירסא בברייתא ואם לאו אינה מקודשת דהוי ספק מקודשת ע"ש והיאך מספקא להו לרבנן באידך בריית' אי מיירי ג"כ במסר ולא כתב כקושית הרשב"א וכמו כן להך אוקימתא דפליגי בדר"פ וכ"ע לית להו דרבי ומיירי בכתב ומסר רק לא קני לך ומ"מ סבירי להו לרבנן דוודאי אינה מקודשת ולא ספק ולמה נסתפקו באידך ברייתא בלי כתב כלל ופסקו דהוי ספק קידושין אפילו אין הנייר שוה פרוטה וכפי הנראה דהתומים לא דק כל זה כלל ומן הטעם הזה הקשה הרשב"א קושיתו לשני אוקימתות האחרונות דלא סמכה דעתו ולפי זה לדעת הש"ך אין כאן קושיא:

אך אמנם אי קשיא הא קשיא וגם על הרשב"א גופא יש מקום להקשות כן דהא התוספות דייק שם מדקאמר דכ"ע לית להו דרבי ולא קאמר דאית להו דרבי ובדר"פ קא מיפלגי דכמו דלרבנן צריך למיכתב קני לך איהו כמו כן לרבי צריך לומר קני לך איהו וכל שיעבודיה ומדלא קאמר כן ש"מ דאין הלכה כרבי לכך לא קאמר דכ"ע אית להו דרבי וכ"כ התוספות פרק הספינה ולפי זה יש להקשות כך דמאי פריך דר"מ אדר"מ הא יש לומר דברייתא קמייתא במסר ולא כתב רק אמר קני לך איהו וכל שעבודיה ופליגי בדרבי ור"מ אית ליה דר"פ ובעינן שיאמר עכ"פ קני ולרבנן מ"מ לא מהני דלית להו דרבי רק בעינן כתיבה ולקמן מיירי בכתב ומסר רק לא כתב וכל שיעבודיה וגם לא אמר לכך לר"ח אינה מקודשת כיון דאית ליה דר"פ בעינן שיאמר עכ"פ קני לך איהו וכל שיעבודיה ור' אלעזר לית ליה דר"פ לכך מקודשת ורבן ספוקי מספקא להו בדר"פ לכך שמין הנייר ואם יש בו שוה פרוט' מקודשת לגמרי ואם לאו הוי ספק מקודשת בדר"פ ולא קשיא לא דר"מ אדר"מ ולא רבנן אדרבנן וכ"ע סבירא להו סמכה דעתה דלא שביק ומחיל ומקודשת מכח הנייר וע"כ כתירוץ הרשב"א דמקשה לכל אוקימתות דלעיל א"כ גם דרבנן אדרבנן קשיא וע"כ דבמחילה אינה צריכה להחזיר גוף הנייר וראיית הרשב"א מוכרח ובאמת יש לתמוה על הרשב"א שלא הקשה כך ואולי סובר הוא דלא כהתוספות בזה רק לרבי אינו צריך אמירה לכ"ע וכן נראה מדברי רשב"ם פרק הספינה כמו שכתב במשנה למלך פ"ו מהלכות מכירה לדעת רשב"ם ע"ש] ובזה יובנו דברי התוספות פרק האיש מקדש דכתבו שם בד"ה אילימא וא"ת ומאי קושיא לישני דלעיל מיירי באמר ליה קני לך שטר וכל שיעבודי' והכא מיירי דלא אמר ליה ויש לומר שהיה תופס לדוחק וכו' עכ"ל והדבר תמוה מה זה שהקשו מאמירה ובכל הסוגיא לא נזכר מאמירה רק בכתב ומסר ולא כתב קני לך ופליגי בדר"פ גם קשה מה צורך לזה הא לב' אוקימתות אחרונות פשיטא דאתי שפיר בפשיטות דלעיל פליגי בדשמואל ואדרבא להך קושיא פשיטא דיש ליישב בפשיטות דא"כ ר"א דקאמר בברייתא האחרונה מקודשת הוא דלא כמאן דהא לרבי ג"כ צריך שיאמר וברור דכוונת התוספות כך דוודאי סבירי להו כהרשב"א הנ"ל דלרבנן לא ימלט רק דמספקא להו במאי פליגי ר"מ ור"א כמו שהוכחתי מקודם ולפי זה להנך ב' אוקימתות קמייתא לא מצי התוספות לאקשויי דאם כן תקשי למה בברייתא קמייתא ברירא להו לרבנן דאינה מקודשת וכאן מספקא להו וכ"כ לב' אוקימתות אחרונות לק"מ דא"כ תקשי שמין את הנייר לרבנן הא לא סמכה דעתה דימחול ותצטרך להחזיר הנייר לכך הקשו תוספות אוקימתא מחדש דלעיל פליגי בדרבי ור"מ אית לי' דרבי ואית ליה דר"פ ג"כ ורבנן לית להו דרבי ובדר"פ מספקא להו ור"א אית ליה דרבי ולית ליה דר"פ נמצא ר"מ ור"א אית להו דרבי ופליגי בדר"פ ורבנן פליגי עלייהו ולית להו דרבי ובדר"פ מספקא להו וזה שכתבו דברייתא דלעיל באמר והך ברייתא דלא אמר לכך לא מהני אפילו לר"מ וזה ברור בכוונת התוספות ולפי זה מבואר מדברי התוספות כדעת הש"ך דבמוחל צריך להחזיר גוף הנייר דאל"כ אכתי קשה בפשיטות לשני אוקימתות ואין צריך להרכיב שני אוקימתות ביחד דפליגי בדרבי ובדר"פ וע"כ משום דתקשי שמין הנייר וגם זה ברור. ומה שהקשה בתומים על תירוץ הש"ך דמ"מ כיון דבכתב ומסר צריכה להחזיר הנייר במחילה כ"ש במסר ולא כתב כשיפרע הלוה פשיטא דיצטרך להחזיר הנייר א"כ עדיין יריאה דהא הלוה יהא מוכרח לפרוע לבעלה כיון שלא קנתה השיעבוד ותצטרך להחזיר הנייר ובאמת הש"ך גופא כתב כן בסוף דבריו דה"ה מסר ולא כתב ופרע דמחוייב להחזיר הנייר אבל כוונת הש"ך פשוט דהא שם קאמר לר"מ לא שביק לדידי ומחיל לאחריני וקשה תינח מחילה שמא יפרע לו הלוה ויצטרך בהכרח להחזיר הנייר להך דעה וע"כ דלפי הסברא דסמכה דעתה לפרעון ג"כ לא תחוש דהלוה לא ירצה לפרוע בלי השטר ואין כופין את הלוה לפרוע בשובר כמו שכתב בעה"ת וב"י ועש"ך לעיל סוף ס"ק ס' דלכ"ע אין כופין אם כן הכא נמי סמכה דעתה דהלוה מסתמא לא יפרע בלי השטר א"כ כשירצה הבעל ליקח השטר ממנה בע"כ יצטרך לשלם לה דמי נייר דאפילו להש"ך החולק על הטור דהלוה אין צריך לשלם דמי נייר אבל במתנה בוודאי אם הנותן רוצה לכופו להחזיר הנייר כיון דבמתנה יש קנין לחצאין וקנתה הנייר צריך לשלם הנותן דמי נייר ובלא זה אינו יכול לכוף למקבל וכ"ש הכא דהיא סמכה דעתה דוודאי הבעל בעצמו לא יכוף אותה להוציא ממנה בע"כ הנייר שנתן לה בתורת קידושין וזה ברור ואפי' לפי מה שכתבתי לעיל דבמקום דעכשיו אינו יכול לכופו ובתר תשלומין יכול כופין הלוה לשלם בשובר היינו דוקא אם אח"כ יזכה בדין לכופה אבל כאן מן הדין הנותן צריך לשלם לו דמי נייר שקנה עכ"פ א"כ פשיטא דהלוה יכול לומר שלם לי דמי נייר והוציא ממנו ואשלם לך וה"ה באשה פשיטא שאינו יכול לכוף ללוה כדי שירויח הוא דמי נייר מצד שהלוה יכוף אותה אח"כ ואשה בושה לתבוע מבעלה דבשביל זה אינו יכול לכוף ללוה כיון דמן הדין חייב וזה ברור רק למחילה יש לחוש דאם ימחול ממילא יכוף הלוה אותה להחזיר הנייר והיא בושה לתבוע דמי נייר מבעלה והנה הפוסקים הביאו ראיה מפירש"י פרק הכותב שפירש מגבי בי' דמי ניירא כלומר אומר לו נייר מכרתי לך והרי ישנו בידך והבינו הם דקשיא ליה מאי ישלם הא אין צריך להחזיר הנייר לכך פי' מה שפירש ועש"ך מה שדחק לדחות ראיה זו וכמעט אי אפשר להלום דבריו ובאמת בלא"ה אין כאן ראיה דלא זו הקושיא קשיא לי' לרש"י רק הא קשיא ליה מה בכך דהפסיד הנייר למאן דלא דאין גרמי אף מזה פטור דעדיין אינו רק גרמי דמכח מחילתו של זה פקע השיעבוד ומחוייב להחזיר הנייר אבל לא הפסיד הנייר בידים וחייוב חזרת הנייר נולד מהפקעת השיעבוד ובהפקעת השיעבוד אינו רק גרמי כ"ש בנייר הנולד מזה ובאמת יש לתמוה על חכמי פריווינצא שהביא הרא"ש דפירשו דמי נייר דמחוייב להחזיר הנייר והוא תמוה דפשיטא דאינו רק גורם לזה פי' רש"י דזהו עיקרו בשורף דאז עושה היזק בידים בנייר אבל במוחל פטור רק לשון זה הוא שאומר לו הרי נייר מכרתי לך והרי ישנו בידך ולא הפסדתיך בידים בשום דבר ואי דממילא פקע הנייר והשיעבוד אינו רק גרמי ופטור וזה ברור ולפי זה שפיר יכול להיות דעת רש"י דצריך להחזיר הנייר:

(נ) התנה עמו עש"ך ס"ק ע"ח מה שהשיג על הב"ח ובאמת בלא"ה פשיטא דאין מקום