תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצו

לקיים לכן ברור דכוונת הת"ה דוודאי הלוה יכול להוציא מן הלוקח דמאחר שכבר שילם הוא למלוה לא שייך מחילה ללוקח דמאיזה צד יזכה הלוקח מן המוכר הלא לא של מוכר הוא שהרי המוכר נפרע מעותיו מן הלוה והלוה בוודאי לא מחל לו רק אם לא שילם הלוה למוכר שנית כגון שאין לו וכדומה ואינו יכול לחזור על הלוקח דמה ענין המוכר עם הלוקח ומשום שדר"נ לא שייך רק כשכבר שילם הלוה שנית נתחייב לו הלוקח אבל כל כמה דלא שילם ואין כאן חייוב ללוקח וחייובו של לוקח הוא מחמת תשלומי הלוה וזה תלוי בזה ואין כאן שדר"נ כנ"ל אבל מ"מ לדינא אין דבריו נכונים כלל ומהרא"ש לא מוכח מידי כמו שכתב הש"ך:

(מד) כופין למלוה יש להסתפק בכפיה זו אם הכוונה להראות השטר לראיה כמבואר בלשון המחבר אבל אם הלוה אינו רוצה לשלם כלל מבלי שיחזיר לו קודם השטר ואפילו רוצה זה ליתן לו שובר בעדים שאותו השטר שניתן לו במעמד שלשתן כבר נפרע הוא מן הלוה יכול הלוה לעכב או דיכול לכוף ללוה לשלם לו קודם ואח"כ יוציא השטר בע"כ מיד המלוה ויחזירנו לו. והנה לא מבעי לדעת בעה"ח שהביא ב"י לעיל סימן ו' דמחלק בין סברא ראשונה לאחרונה דלמ"ד דאינו יכול לכוף הלוקח להחזיר השטר אינו יכול לכוף ללוה לפרוע בשובר אבל למ"ד דיכול לכוף הלוקח להחזיר הנייר יכול לכוף ללוה שיפרע לו קודם ואח"כ יכוף הלוקח א"כ ה"ה הכא כיון שיוכל לכוף את המלוה אח"כ להחזיר הנייר א"כ יכול לכוף הלוה לפרוע לו בלי השטר רק אם מכחיש יצטרך המלוה להראותו לזכותו אף שאינו רוצה להחזירו עכשיו כיון דלאחר פרעון יהא מוכרח להחזירו אלא אפילו להב"י שהשיג על בעה"ת דאפי' למ"ד דיכול לכוף הלוקח מ"מ אינו יכול לכוף ללוה דיכול לומר אינו רוצה למיקם עמו בדינא ודיינא ושמא לא יזדמן לי ב"ד א"כ לכאורה היה נראה דה"ה הכא אינו יכול לכופו אבל קשה כיון דהלוה כופר ואינו רוצה לפרוע א"כ בוודאי לא יפרע עד שיחזיר והוא אינו יכול לכוף למלוה לכן נראה ברור דע"כ לא כתבו הב"י ובעה"ת רק במקום דבין כך ובין כך או דיכול לכופו או אינו יכול הילכך אם לעולם אינו יכול לכוף ללוקח יכול הלוה לעכב ואם לעולם יכול לומר כפוהו עכשיו להחזיר השטר ואז אשלם משא"כ הכא דקודם פרעון אינו יכול לכופו להחזיר השטר לכ"ע שהרי לא הקנהו לו גוף השטר כלל ולאחר פרעון יכול לכופו להחזיר לו השטר אז בוודאי יכול לכוף ללוה לכ"ע שיפרע לו ואח"כ יוכל לכוף את המלוה כיון דהלוה חייב לו באמת דזה נקנה במעמד שלשתן ומה יוכל לעשות עכשיו כיון שאינו יכול לכוף הלוה בדין וכן העליתי לעיל ס"ק מ' באריכות ע"ש:

(מה) המחאה זו כמו מסירה. עש"ך שתמה על זה דמעמד שלשתן וחליפין שווין ולמה בחליפין הכריע דלא מהני במקום מסירה כדעת רמב"ן וכאן כתב בפשיטות להיפך ונראה דכוונת הטור ומחבר כך דוודאי עיקר טעמו של הרמב"ן החולק על הראב"ד בשער נ"א משום כיון דמכירת שטרות דרבנן הם אמרו שלא גמר והקנה רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו לכך לא מהני רק מסירה ולזה סבירי להו דדוקא חליפין כיון ששהשטר בידו לא גמר והקנה אבל כשהשטר ביד אחר והוא זיכה אותו לזה א"כ הרי הוציאם מתחת ידו ואותו הנפקד, תפסם בשביל הזוכה א"כ אז גמר והקנה גם מדברי הרמב"ן גופא נראה שם שלא העלה בצ"ע במע"ש כזה רק לפי שלא מצא לראשונים ז"ל רק כו"מ אבל לא מטעם שלא גמר והקנה ועל זה מסיק בצ"ע אבל מעיקרא בחליפין הסכימו לו מטעם הנ"ל ומה שכתב הרמב"ן מעיקרא בפשיטות דה"ה מע"ש לא קני בהו היינו שהקנה לו החוב במעמד שלשתן לא קנה השטר רק במסירה אבל אח"כ שהתחיל לומר מדין מע"ש בנפקד בגוף השטר לא כתב רק משום שלא נמצא רק כו"מ ובזה סבירי להו כהראב"ד רק בחליפין טעמם לפי שלא הוציא ראיותיו ובזה סוברים כרמב"ן כנ"ל ומה שכתב הש"ך דהריטב"א פרק איש מקדש סובר כרמב"ן הוא תמוה דפשיטא דלא מוכח מידי דמיירי בלי כתיבה וכל ראיית הש"ך הם כנגדו דמה שדקדקו במה שחילק בין דבר שגופו ממון לשטר מהא גופא מוכח כנ"ל ועל זה מחלק דדוקא דבר שהוא בעצמו ממון וישנו ביד אחר יכול להקנותו למי שירצה במעמד שלשתן אבל שטר אין גופו ממון רק השיעבוד והשיעבוד אינו מופקד ביד האחר שהרי להקנותו אינו יכול רק בכתיבה והיאך נאמר שהפקיד הנייר הפקיד השיעבוד וא"כ מאי מהני מעמד ג' וכמו כן מה שכתב דמה מהני קבלתו של זה כוונתו כנ"ל דמה בכך שזה קיבל הלא אין בידו רק הנייר ולא השיעבוד ולא עדיף מאילו מסרו ליד הזוכה בעצמו ואדרבא לשיטת הש"ך מה זה שתמה הריטב"א מה מהני קבלתו של זה הא טובא מהני דגוף הנייר מזכה לו דעל השיעבוד יש כתיבה וברור דמיירי בלי כתיבה:

(מו) אבל אם מכרו לשני עדים עש"ך שהשיג על דין זה ועיקר השגתו כאן כיון דדיעבד המקח קיים אפילו בשנים למה יהיו נוגעין ונראה דטעמם דוודאי אם אין הלוה מערער ואומר מזויף אין לחוש כיון דדיעבד מהני אבל כאן סברת בעה"ת כיון דחזינן דעברו על דברי חכמים וקנו שניהם והלוה מערער באמת שהוא מזויף יש קצת רגלים לדבר ואין סומכין על עדותם וזה שדקדקו הטור והמחבר ואם אין הלוה מודה והיינו כמו שכתבתי ובש"ס לא מיירי כלל מערעור דהלוה מכחישם [ומהאי טעמא נראה דאם מודה גובה מן הלוקוחות אפי' להמחבר ולא חיישינן לזייוף] ומ"מ נראה פשוט דאם אומר פרוע אינו נאמן במיגו דמזויף וגדולה מזו דעת הרא"ש דמיגו במקום עדים פסולין לא אמרינן כ"ש כאן דהוא להכחיש עדים כשרים כ"ע מודים ונראה עוד דאפילו הש"ך דחולק היינו דוקא אם מכחיש אותם אבל אם אומר שאינו חתימתם והם מעידין על חתימתם בהא וודאי אינן נאמנין שהרי מעידין עכשיו לטובתם ואולי אינן חתימתם ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ל"ז בזה ושם העלתי בלא"ה דדברי הטור ובעה"ח צ"ע בזה:

(מו) המוכר עש"ך בשם המבי"ט דהלוה יכול לעכב שלא ימכרנו לאחר בפחות דהוא יתן אותו הממון והביא ראיה מדברי הטור והמחבר ריש סימן שי"ו והש"ך השיגו מתרי טעמא חדא דהתם הבית שלו ועוד שיכול לומר לזה השכירו ולא לאחר. ובשני הפנים הללו לא ראיתי פנים מסבירות דטענה ראשונה אינו כלום דהכא נמי הנייר של לוה הוא דהוא נותן פשיטי דספרי רק כל כמה דלא נפרע הוא משכון ביד המלוה או לראיה א"כ למה לא יוכל לומר אני קודם לאחר וטענה השניה תמוה מאוד דהא התם מבואר להדיא דהמשכיר בית לחבירו ורצה להשכירו לאחר אם מנין בני הבית שווים אינו יכול לעכב ולומר לזה השכרתי ועלה קאמר התם דאם משכיר לאחר יכול המשכיר הראשון לומר אנא אפטרך מדמי השכירות ומבואר הטעם משום דאומר למה תטרח להשכיר לאחר אני פוטרך ומבואר דלא כטעמו של הש"ך. אמנם דברי המבי"ט לא נהירין מטעם אחר דע"כ לא אמרו בסימן שי"ו רק כשמשכיר לאחר באותו הסך שהשכיר לו משא"כ אם משכיר לאחר בפחות פשיטא דאין המשכיר הראשון יכול לומר אני פוטרך מסך הזה ואדור אני בו והיתרון תשלם לו דיכול לומר לחבירו אני רוצה ליתן ולך לא וה"ה כאן דמוכר שט"ח בפחות יכול לומר לזה אני רוצה ליתן ולמכור בפחות ולך איני רוצה לוותר וזה ברור:

(מח) חזר ומחלו עש"ך בשם מהראנ"ח דאם מסרו למי שאותו חייב ללוה אינו יכול למחול דהוי כמו שנפרע כבר כיון שחייב לו והביא ראיה מסוגית הש"ס כתובות דף ק"י והש"ך השיגו דמהתם מוכח להיפך דקיימא לן זה גובה וזה גובה ובאמת אפילו לר"ש הדין כן דלא קאמר הפוכי מטרתא רק לפי דלדידי' אין נ"מ אבל היכי דיש נפקותא מודה דלא נידון כפרוע והנה הרב בעל מחנה אפרים בתשובותיו בהלכות גביית חוב כתב דדברי מהרנא"ח נכונים שלא אמרו זה גובה וזה גובה רק כשיש נפקותא דעידית ובינונית וזיבוריות אבל בלא"ה לכ"ע זה עומד בשלו וזע"ב וכן אמרו באמת בש"ס שם דכ"ע עידית ועידית בינונית ובינונית זיבוריות וזיבוריות כל אחד עומד בשלו אבל באמת הא ליתא ודברי הרב הנ"ל תמוהין דהא בהדיא מבואר לקמן סוף סי' פ"ה דאפי' בענין שחתכנו הדין שכל אחד עומד בשלו אם מכר אחד השט"ח שלו הלוקח גובה מן הלוה ע"ש. והוא מדברי בעה"ת בשם הרמב"ן ומפרש התם הרמב"ן הטעם דאף שכל אחד עומד בשלו אין השטרות כפרועין רק למה יגבו כיון שאין נפקותא אבל כל שנזדמן נפקותא אח"כ חזר הדין כמו אינן פרועין כלל וזה גובה וזה גובה א"כ