תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצה

דאין צריך להחזיר הנייר גם דברי החכמים הנ"ל תמוהין מאוד לפע"ד דאי הכוונה דצריך לשלם בעד דמי הנייר הואיל והלוה לקחו ממנו בע"כ על פי מחילתו א"כ קשה תינח למאן דדאין דיני דגרמי אבל התם למאן דלא דאין דיני דגרמי קיימינן אם כן מ"ש גוף הנייר מחוב הלא מה שצריך להחזיר גוף הנייר בהא גופא אינו רק גורם במחילתו ועדים שהוציאו ממון או חפץ שלא כדין אינן מחוייבין רק מדיני דגרמי ולא למאן דלא דאין גרמי ולמה יגרע זה שיתחייב לשלם דמי נייר שהרי אינו רק גורם שעל ידי מחילתו מתחייב להחזירו וזה ברור וע"כ כפירש"י שם ועוד אבאר בזה לקמן סי' צ"ג בס"ד:

מ להחזיר ללוה שטרו. עש"ך שהעתיק דברי הב"י בשם בעל התרומות דלסברא אחרונה אין כופין לפרוע בשובר והב"י חולק אפי' לסברא ראשונה דאין הלוה רוצה למיקם עמו בדינא ודיינא ושמא לא יזדמן לו ב"ד שיכפוהו והש"ך כתב דגם בעל התרומות דעתו כן ולא נהירא דהא בעה"ת דייק וכתב מאחר דידוע וישנו בעולם הרי דבא לומר דאפילו אין הלוקח כאן והלך למדה"י וכדומה מ"מ לא דמי לנאבד השטר דאינו בעולם אבל זה שישנו בעולם וידוע היכן הוא ולפי זה גם לסברא ראשונה משכחת דין זה כשאינו כאן וע"כ דדוקא לסברא אחרונה קאמר והנה יש להבין בתוספות פרק הכותב דהקשו להימנה מחיים תפסה במיגו דלקוח ויש להבין הא אם תטעון לקוח כיון שהלוה צריך לפרוע בע"כ כיון שכופין האשה להחזיר הנייר א"כ מה יש לה בתפיסה זו הא היורשין יכולין לכפות ללוה לפרוע להם ולאחר הפרעון יכופו לאשה להחזיר השטר וליכא למימר דשאני התם דהיה כתיבה ומסירה הא ליתא דהא לגבות לגבי לוה אינה נאמנת א"כ בהכרח יצטרך הלוה לשלם והיא תצטרך להחזיר השטרות דלאחר פרעון אפילו להחזיק לא יועיל לה דלא עדיפא מכתב ומסר לפנינו ואפילו אי נימא דסבירא להו לתוספות דלא כבעל התרומות בחילוק זה רק כמו שכתב הב"י דאפילו אם כופין האשה אין כופין את הלוה א"כ שפיר לא ירצה הלוה לשלם מ"מ יש לתמוה דע"כ לא כתב ב"י רק שהוא יכול לומר כיון דכופין הלוקח להחזיר השטר דון אתה עמו ותוציא ממנו ואח"כ אפרע וכמו כן אם אין כופין כיון דסוף סוף אין כופין יכול לומר לא אשלם בלי השטר ותתפשר אתה עמו אבל אם עכשיו אינו יכול לכופו רק אח"כ כשיפרע יוכל לכופו א"כ אז בפרעון זה מזיק לו הלוה דאם יפרענו יוכל לכוף הלוקח להחזיר לו שטרו משא"כ עכשיו אז בוודאי צריך לשלם לו בשובר וכופין אותו שלא להפסיד למלוה בחנם ולפי זה התם דעכשיו קודם פרעון אינו יכול לכופה כלל שהרי היא אומרת שקנאתו בכתיבה ומסירה ונאמנת להחזיק בנייר אבל לאחר שיפרע הלוה אז יוכל לכופו כמו בעלמא בכתיבה ומסירה לאחר מחילה ופרעון א"כ למה לא יוכל לכוף ללוה לפרוע לו בשובר שהרי לגבות נאמנין הם נגד הלוה והשתא כיון שיכפוהו שוב אין נ"מ לאשה כלל בתפיסה זו דבהכרח תתחייב להחזיר ללוה בתר פרעון והלוה יהא מוכרח לפרוע ולפי זה אי נימא דבמשכון גם כן כך הדין פשיטא דקשה שם גופא מה יועיל מחיים תפיסה ואפילו אי נימא דבמשכון לא א"כ תקשי מאי מיגו יש דלקוח הא בלקוח לא יועיל תפיסתה וע"כ דהתוספות סבירי להו באמת כסברא אחרונה דבכתב ומסר אין כופין כמו שכתבתי בס"ק לפני זה ואז פשיטא דאין כופין הלוה ולא האשה ושפיר יש מיגו ומועיל תפיסתה ודו"ק:

(מא) אבל אמר לו בעל פה דין זה כתבו ה"ה ולדידי צ"ע דוודאי יש לתמוה אהא דאמרינן בש"ס טעמא דכתב ליה הכי אבל לא כתב ליה הכי לא וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך אין לצור ולצור וקשה הא מבואר בהגהת מיימונית פרק כ"ד מהלכות מכירה דאף דקיימא לן דלא כר"י דאמר הדמים מודיעין אלא כחכמים דאמרו אין הדמים ראיה היינו דוקא בצמד ובקר דאין לשון צמד כולל בשום אופן בקר ואי אפשר שנאמר מחמת הדמים לחדש קנין אחר מה שלא נכלל בדבריו כלל משא"כ בדבר שיש לדון בו שהוא כולל שניהם לכ"ע הדמים ראיה וכ"כ ר"ת ורשב"ם שם וראייתם מהך דפרק הפרה דקאמר וניחזי אי לרדי' זבין או למכירה והשתא הכא אם כתב לו קני לך שטר זה ולא כתב וכל שיעבודו מ"מ היאך יעלה על הדעת שלשון זה לא יכלול בשום אופן השיעבוד רק גוף הנייר בלבד ואדרבא פשיטא שיש במשמע בלשונו השטר כמו שהוא עם השיעבוד שבו וגדולה מזו דעת הר"י מיגאש שם דבצמד ובקר אם היו דבוקין זה בזה מכר שניהם ואף כאן השיעבוד דבוק בנייר שהאותיות הוא השיעבוד שבו א"כ עכ"פ פשיטא שאי אפשר לומר שלא יהא במשמע בשום אופן רק לצור שלא נביא ראיה מן הדמים דהשטר יכול להיות מאה מנה ולצור שוה פרוטה אחת. ועוד קשה אי ס"ד דבאמת אי אפשר לכוון בלשון זה רק לצור בלבד א"כ תקשי הא פסק הרמב"ם פרק כ"ז מהלכות מכירה וכל גדולי הפוסקים כלישנא בתרא דאם טעה בכדי שאין הדעת טועה מקח קיים ואינו מחזיר השאר דידע ומחיל אם כן הכא נמי למה פסקו הפוסקים כמו שפירש רשב"ם דהמקח בטל ומחזיר אונאה הא זה הטעות הוא בכדי שאין הדעת טועה א"כ המעות מחילה ואמת דמדברי בעה"ת יש ללמוד דסובר באמת כן והש"ך הקשה עליו לעיל ס"ק ה' ולפי הנ"ל לק"מ אבל לא כן נראה מכל הפוסקים רק דבאמת המקח בטל וקשה כנ"ל. לכן נראה לפע"ד דהטעם הוא כך דדוקא בעלמא שקונה גוף הדבר מדאורייתא שפיר אמרינן דכל שיש במשמע גם הדבר שאנו מסתפקין בו הולכין אחר הדמים משא"כ הכא דמכירת שטרו' מדרבנן ומדאורייתא לא מהני אפילו כתב לו בפירוש רק חכמים תקנו דמהני א"כ כמו דתקנו דלא מהני חליפין במקום מסירה וכדומה מן הקנינים והיינו משום דאורייתא לא מהני אף שמקנה לו בקנין לא גמר והקנה בלבו באמת לחלוטין כיון דמדאורייתא לא מהני רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו כמו שכתב כל זה הרמב"ן בחידושיו ובבעל התרומות שער נ"א בשמו וכמו כן בכתיבה דחכמים תיקנו כתיבה דכל כמה דלא כתב בפי' השיעבוד אף שדעתו היה על השיעבוד לא גמר והקנה בלבו רק דבש"ס מקשה דאין לשון זה סובל רק שיעבוד והוי ככתוב בפי' ועל זה משני דהא ליתא דיש במשמע לשון זה לצור ואף דהדמים ראיה מ"מ הלא בקנין חליפין בוודאי היה כוונתו להקנות מ"מ כיון דמדאורייתא לא מהני לא גמר והקנה ואף זהו כמוהו דלא גמר והקנה רק אם כתבו בפירוש שלא יהא במשמע רק שיעבוד ולפי זה היינו דוקא לענין שיהא הקנין נתפס באמת שלא יוכל לחזור אבל לענין תפיסה דבעלמא נמי אפילו הקנה דבר שלא בא לעולם דלא מהני שום קנין מדאוריתא מ"מ בתפס מהני א"כ הכא נמי בתפס אין צורך לזה כלל רק כל שאמר לו שיקנה השטר סגי דהדמים מודיעין דה"ה כוונתו על השיעבוד ולא על הנייר בלבד מן הטעם הנ"ל ודו"ק וצ"ע בזה:

(מב) בעל פה. עש"ך ס"ק ד' דאם אמר לו כן אפילו לא מסר לו השטר כמו בפירות דקל וכתב שכן כתב ה"ה להדיא ואני תמה דמאי ענין זה לפירות דקל דהתם גוף הקנין הוי קנין גמור רק שאין הקנין נתפס בדבר שלא בא לעולם אז אמרינן דבתפס מהני אבל אם לא כתב ולא מסר רק אמר אין כאן קנין כלל והיאך יועיל תפיסה במאי קנה ושם בפירות דקל פשיטא דבאמירה בלבד לא מיקני שיוכל לתפוס רק בקנין חליפין וכדומה ונראה שהוציא כן מדברי ה"ה שכתב ודוקא שכתב לו או אמר קני לך וכו' והשתא ע"כ דמיירי בלי מסירה דאי במסירה מאי קאמר כתב הרי יש כתיבה ומסירה וע"כ דמיירי בלי מסירה ומ"מ אמר מהני אבל הא ליתא דכך כוונתו ודוקא שכתב לו ולא מסר או אמר ומסר ובכתיבה בלי מסירה שפיר מהני דבאמת כתבו התוספות והקשו דלמה לא יועיל בלי מסירה דקרקע נקנית בכסף ושטר ותירצו דהוי דבר שלב"ל ואינו ברשותו ולפי זה שטר בלבד מהני דשיעבוד נקנה בו רק דשלב"ל ובזה מהני תפיסה אבל אמר בלי מסירה היאך יקנה ואולי הש"ך מיירי דבאמת היה קנין כסף דקרקע נקנית בכסף או חליפין רק כתיבה ומסירה לא היה רק אמירה קני לך ובזה מהני דאף דלא מהני קנין זה דהוי דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו מ"מ תפס מהני כנ"ל:

(מג) אין המוכר יכול להוציא. עש"ך שהאריך לתמוה על הת"ה ובתומים כתב ליישב דגבי לוקח בלא"ה אין מוציאין דיכול לומר אותיות נקנית במסירה כרשב"ם ואין זה נכון דהרא"ש כתב זה על דברי ר"ת ור"ת סובר בהדיא אין אותיות נקנות במסירה וכ"כ בעה"ת בשם ר"ת וכתב בהדיא על הלוקח ועלה קאי חילוק הרא"ש גם לא מצאנו שום פוסק ראשון או אחרון שיסבור כן זולתי רשב"ם וכבר כתב הטור הלכתא אין אותיות ניקנות רק בכו"מ גם הרב בעל ת"ה פשיטא דלא נתכוון לזה שהרי הביא דברי הרא"ש הללו וכתב שלא חילק רק גבי לוה ולפי דבריו היה לו לומר בפשיטות דמלוקח אינו יכול להוציא משום דיכול לומר קים לי גם לפי זה מאי ראי מייתי הת"ה לעובדא דידיה במי שנתן סימן לחבירו לקבל מעות מא"י דמה ענין זה לזה התם לא היה הדין באותיות וליכא