תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצד

הוא וזה ברור בכוונת הראב"ד ולפי זה מבואר מדברי הראב"ד להיפך דלא כהב"ח רק כיון דבאמת לאו בעל דברים דידי' הוא לא מהני שום דבר שלא יוכל למחול רק שטרא בשמו אבל אין ב"ד מכריחין לעשותו בעל דברים שלו בע"כ ואף דקיימא לן דאין צריך זיל דון היינו משום דסבירי לן דקני לך היא הוי כמו זיל דון אבל עכ"פ כיון דאינו בעל דבר שלו לעולם יכול למחול ודלא כהב"ח וזה ברור:

(לח) ופרע למוכר נפטר דין זה הוא במחלוקת בבעה"ת ונלפע"ד דהתוס' והרא"ש פליגי בזה דהתוס' פרק ב' דכתובות בד"ה כגון שחב הקשו דלהימני' במיגו דמחילה ותירצו שאין דעתו למחול וכו' וכבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ו דהכוונה שמא החיוב היה בדבר שאינו חייב באופן דאינו גוזל לשני מדר"נ דאל"כ בלא"ה הוי גזלן ולפי זה מאי קשיא להו לתוס' מהך דמצא שובר דהתם שפיר גוזל ללוקח אפילו בטענת פרוע למ"ד דאם פרע למוכר לא נפטר מן הלוקח ואף דכבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ו דהתוס' סבירי להו כמהרש"ל שם דכתובה לא נשתעבד מדר"נ אבל מצד מכר דאף דאינו משועבד מדר"נ מ"מ לא נפטר מן הלוקח להך דעה א"כ שפיר קשה וע"כ דסבירי להו דבאמת נפטר מן הלוקח ואי משום דנתבטל המכר והאשה חייבת להחזיר המעות והוי לי' דר"נ ועל זה נאמר דכתובה לא נשתעבד מדר"נ [אך לפי זה צריך לומר דמיירי בנשואה עכשיו גם מדברי התוס' פרק החובל משמע דכתובה משועבד מדר"נ כמו שהוכחתי לקמן סימן פ"ו לכן העיקר נראה דכוונת התוס' כיון דהוא יודע דהמכירה מכירה מעלי' הוא א"כ נפטר בפרעון למוכר כדעה קמייתא של המחבר] ולפי זה מבואר מדברי התוס' כדעה קמייתא אמנם הרא"ש דכתב בפרק הכותב דאשה שאמרה שנפרעה קודם המכר לא מהימנה במיגו דלאו כ"ע דינא גמירי מבואר דסובר דדוקא באמנה שייך אין דעתו למחול כהנ"ל אבל בכתובה סובר דפרע למוכר לא נפטר מן הלוקח א"כ גם בטענת פרעון גוזל ללוקח ולא שייך אין דעתו למחול לכך שם באמנה תירץ כהתוס' אבל בכתובה הוצרך לומר משום דלאו כ"ע דיני גמירי ודו"ק ועיין בסמוך:

(לט) וי"א דהלוקח צרי' להחזיר ללוה שטרו. עש"ך שהעתיק לשון הטור דהלוה נותן לו דמי הנייר והש"ך תמה על זה דכיון דכופין להחזיר הנייר למה יתן דמי נייר ובאמת בלא"ה יש לתמוה דהא הרא"ש פרק הכותב בשם חכמי פריוונצא כתב בהדיא במוחל שט"ח דהלוה נוטל השטר מן הלוקח והמוכר מחזיר לו דמי נייר למאן דלא דאין גרמי וקשה הא לשיטת הטור הלוה צריך ליתן דמי נייר אפילו במסר ולא כתב והש"ך עצמו השיג על מפרשי הטור דבכתב ומסר אין צריך להחזיר הנייר ללוה מדברי הרא"ש הללו ומהתם גופא קשה על הטור גופא כנ"ל ונראה דסובר הטור דוקא בכתב ומסר דאז למאן דלא דאין גרמי פשיטא דנסתלק הלוקח מן המוכר לגמרי ממעות שנתן ואפילו למאן דדאין נתחייב לו חוב מחדש מכח מזיק אבל המעות שנתן מעיקרא אין לזה על זה כלום הילכך כל שמחל ופקע החוב צריך להחזיר השטר ללוה ומה לו אצל הלוה והלא השטר של לוה הוא משא"כ במסר ולא כתב דאין הקנין כלום והמעות הוי הלואה או פקדון כדלעיל בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ח' א"כ השטר הוי כמשכון כנגד שווי של השטר ואף דהרשב"א כתב דמכח זה אין צריך להחזיר השטר כלל בזה לא סבירא לי' לטור כוותי' דדוקא אצל המלוה גופא הוי משכון כנגד כל החוב שהרי יכול לתבעו בשטר זה כל החוב ולא ינצל ממנו משא"כ הלוקח אינו יכול לתבוע את הלוה בשטר זה ויכול לפרוע למלוה בשובר וכדומה א"כ אין המשכון על כל החוב אצלו רק הוא לקחו בחשבו שלא יחזור בו המוכר ולא יקבל מי שפרע או מחוסרי אמנה כדלעיל אבל לא חשבו למשכון על כל החוב כנ"ל רק בגדר שווי הנייר הוי משכון ממילא כיון שהמעות הלואה לכך צריך הלוה להחזיר לו דמיו של הנייר כמו המלוה על המשכון וחזר ומשכנו לאחר כמו שכתב זה הרשב"א פ"ק דגיטין וזהו בכתב ולא מסר אבל בכתב ומסר דקנה אותו קנין גמור ולא שייך משכון שהרי אין לו על הלוקח כלום הילכך כשמחל או פרע הלוה צריך להחזיר הנייר בלי דמים כלל רק המוחל משלם לו הכל ולמאן דלא דאין גרמי שווי הנייר:

אמנם בגוף דברי הש"ך מה שכתב דהטור סובר ג"כ בכתב ומסר דצריך להחזיר הנייר לא נהירא כלל אף דמה שדקדק הב"י מדבריו לפי הנ"ל אינו דלכך כתב במסר ולא כתב דאז צריך הלוה לשלם דמי הנייר משא"כ בכתב ומסר כנ"ל] דמה שהקשה הש"ך דמה חילוק יש נהי דקנהו סוף סוף שטרא לבתר פרעון של לוה הוא נלפע"ד דלק"מ והוא דהא הטור סובר כרא"ש ותוס' בטעם מוכר שט"ח שיכול למחול כיון דמכירתו דרבנן והטעם דלא נמכר מן התורה כתבו התוס' והרא"ש פרק הספינה ובשאר מקומות לפי שאין יכול להקדישו לפי שאין השיעבוד ברשותו ה"ה שאינו יכול למכרו ולפי זה דוקא אם מכר לו החוב והשטר לגבות בו מן הלוה בע"כ אז שייך לומר שהרי השיעבוד אינו ברשותו אבל לענין שיהא השטר בידו שיוכל לעכבו בידו עד שיפרענו הלוה וזה הזכות יש לו למלוה כל שהשטר בידו א"כ כיון שזה הזכות בידו הוא למה לא יוכל למכרו דבר תורה א"כ בזה הוי מכירתו דבר תורה ולפי זה דוקא לענין שאם מחל או פרע הלוה שלא יוכל הלוקח לגבות בשטרו מן הלוה שנית בזה מהני פרעון ומחילה דלגבות הוי כל המכירה דרבנן משא"כ לענין העכבה עד שישלם בזה אין כח למלוה למחול החוב עד שיצטרך הלוקח להחזיר שטרו דבזה הוי מכירה דאורייתא והא כבר מכר זכותו התלוי בשטר ללוקח דבר תורה ודוקא פרעון שאינו תלוי בשטר וכן מחילה שהרי יכול למחול ולפרוע בלי השטר בזה הוי מכירה דרבנן כנ"ל משא"כ בזכות התלוי בשטר וזה כבר מכר ומכירתו דאורייתא שזכות זה ברשותו הוא:

ונראה לי להביא ראיה מדברי התוס' פרק הכותב דבכתב ומסר אין צריך להחזיר גוף הנייר ללוה אפי' פרע למלוה כמו שאבאר והוא דנראה ברור דכל המחלוקת בבעה"ח הוא רק אם מכר השטר לאחר וכיון דבא לידו בתורת מכירה והמוכר מחל צריך להחזיר הנייר ללוה דשלו הוא משא"כ אם לא מכר השטר כלל רק שלוה מעות מאחר ונתן לו אותו השטר למשכון על חובו וכ"ש אם נטלם המלוה שני אח"כ שלא בשעת הלואתו למשכון על חובו בזה נראה פשוט דכ"ע מודים דאין צריך להחזירם וכן מוכח בש"ס פרק הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי דקאמר אית לך סהדי דתבעיתינהו מחיים וכמו שכתבו הטור ומחבר לעיל סימן ס"ד מבואר דכל שתפסם למשכון מעיקרא יכולה לעכבם עד שישלמו לה ואם צריכה להחזירם בע"כ מה זו תפיסה הלוה משלם והיא צריכה להחזירם ע"כ ללוה ולא זכרו הפוסקים לעיל סימן ס"ד דאם פרע הלוה דאינו יכול לתופסם והיאך יעלה על הדעת לומר כן כיון דמתחלה בתורת משכון באו לידו על כל החוב היאך יוכל המלוה למחול ולכוף לזה להחזיר המשכון ואפילו תימא דנייר של לוה הוא מ"מ הוי ליה משכון גבי מלוה והרי הוא ממושכן ביד אחר וע"כ לא נחלקו על הרשב"א רק במכירה דזה לא הוי כמשכון שהרי במכר בא אצלו ולא הגיע לו מן הלוקח כלום משא"כ במשכון באמת וזה ברור לפע"ד. ולפי זה יש לתמוה על התוספות פרק הכותב דהקשו למה צריך עדים דתפסה מחיים הא בלא"ה לגבותם לא מהני בלי כתיבה א"כ למשכון נאמנת במיגו דלקוח ואפילו למ"ד צריך להביא ראיה היינו לגבות אבל להחזיק גוף הנייר נאמנת במה שבידה שקנתה אותם ולפי הנ"ל יש לתמוה דמאי קושיא עכשיו דאומרת דהם משכון בידה אפילו אם יפרע הלוה ליורשין לא תצטרך להחזירם כיון שתפסה מחיים משא"כ אי תטעון לקוח כשיפרע הלוה תצטרך להחזיר השטרות ע"כ דמה בכך דקנתה אפי' יהא עדים דקנתה הדין כן כיון שנפרע ונמחל ואין כאן מיגו וע"כ צריך לומר דסבירי להו לתוספות בכתב ומסר כיון שקנתה הנייר אינה צריכה להחזירו ללוקח וכמו כן לפי דבריה שקנתה כיון שנאמנת להחזיק במה שבידה לא תצטרך להחזירו א"כ שפיר יש לה מיגו [ועוד אבאר בסמוך בלא"ה דמוכח מדברי התוספות כנ"ל] ומה שהקשה הש"ך דא"כ אפילו בלא כתב נמי הא ליתא דבלא כתב כיון שהקנה ג"כ לענין גבית החוב אין קנין לחצאין כמבואר בטור ריש סימן זה משא"כ בכתב ומסר דלא שייך אין קנין לחצאין דבאמת קנה הכל רק דמהני מחילה אבל לענין הזכות שיש לו בגוף הנייר לעכבו דלא מהני מחילה דבזה היה המכירה מן התורה ודו"ק כי זה ברור:

והנה הש"ך לפי דעתו דהטור אינו מחלק בין כתב ומסר ללא כתב הקשה על הטור בא"ה דפסק שמין הנייר דהא צריכה להחזיר הנייר ללוה כשימחול והוא תמוה דהא סובר הטור דצריך לשלם דמי הנייר ואפילו אי נימא דהש"ך מקשה לשיטת הטור דמשכנו בשעת הלואתו אינה מקודשת א"כ נהי דצריך להחזיר דמי הנייר אינו רק משכון וראיתי בתומים לקמן ס"ק כ"ג דכתב לחלק בין משכון למשכון ע"ש ומסיק בצ"ע ולפעד"נ דלק"מ דוודאי מה שאמרו שם דלא סמכה דעתה אין הכוונה דימחול לבטל הקידושין דא"כ מאי פליג ר"ח לא שביק לדידי הגם דאי נימא דהיא מקודשת פשיטא דאפילו ימחול מקודשת רק דהכוונה דהואיל דיכול למחול אי נימא מקודשת תהא מקודשת שלא כדין דהיא לא גמרה ומקני' נפשה מחשש זה דימחול ללוה מאיזה טעם דהגיע לו הנאה ממנו ושביק לה לדידה וזהו במה שיש ללוה ריוח שיפטר מלשלם לא סמכה דעתה שמא ימחול אבל כנגד שיווי השטר דבזה לא ינצל הלוה שהרי אם תהא מקודשת פשיטא שיצטרך הלוה להחזיר דמי נייר לאשה א"כ למה ימחול זה ולא ימחול רק העולה יותר מדמי הנייר ולא דמי הנייר אם כן כיון שישאר עכ"פ שוה פרוטה מן החוב סמכה דעתו ואין זה משכון רק החוב בעצמו ישאר כי לאיזה צורך ימחול זה כיון שלא יהא ריווח ללוה דבלא"ה יצטרך להחזיר לאשה בעד הנייר סך הזה [ואולי יש לומר דהש"ך ג"כ דעתו בכוונת הטור דבכתב ומסר אין צריך לשלם דמיו וכמו שכתבתי ריש ס"ק זה ולכך לא הקשה עליו מחכמי פריוונצא כמו שהקשה אחר כך אלא דלפי זה קשה מה צורך להרב הש"ך לדחוק במה שכתב הטור במסר ולא כתב דהוא הוצרך לומר כן לענין תשלומין דמי הנייר] אמנם כל זה לפי הבנת הש"ך אבל לפי מה שכתבתי מקודם דבכתב ומסר אינה צריכה להחזיר הנייר בלא"ה לק"מ מאבן העזר הנ"ל דהתם מבואר בכתב ומסר ומה שהביא הש"ך מדברי חכמי פריוונצא המעיין שם יראה שהרא"ש כתב שני תירוצים ובתירוץ ראשון מבואר