תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצג

דלא הוי נוגעין כלל דס"ס הם פטורין ומה צורך לשבועה ולפי הנ"ל הא ליתא דפשיטא דעדיין צריכין לשבועה שבועת אין לי כמו שכתב בעה"ת להדיא דאל"כ הוי להו נוגעין דאם יאמרו פרוע יצטרכו לישבע שאין להם משל אביהם ועכשיו לא וע"כ דגם עכשיו ישבע ועדיין הוי לי' עד הצריך שבועה ואינו עד ואינו נאמן רק בשבועה כדין יורש הגם כיון שצריך לישבע אין לי מה צורך לשבועה זו הם נשבעין על גוף המאמר שלא נפרע ולמה ישבע שבועה אחרת וזה ברור דאין עדים כלל אפילו אין להם כמו שכתבתי ודו"ק ועמ"ש לקמן סוף סימן פ"ו:

(לה) קודם שלקחו וכו'. אבל אחר שלקחו לא כמו שכתב הרא"ש פרק כל הנשבעין בשם הרמב"ן ודברי כנה"ג תמוהין בזה] והנה הרמב"ם הביאו המחבר בא"ה סימן ק"ה כתב באשה שמכרה כתובתה בחיי בעלה ומת בעלה ואח"כ מתה היא מפסיד הלוקח ותמה הח"מ שם דהוא סותר לדברי המחבר כאן וכמו כן קשה על הרא"ש [ובחומים הביא ראיה להרמב"ם מהא דפריך פרק כל הנשבעין ממשנה אבל יורשיו משביעין אותה ויורשיה וקאמר לצד דין קתני ולדעת הרא"ש הוי ליה למיתני באין ברשותה קודם דהוא אפילו באלמנה ולק"מ דוודאי יש לומר דמכרה לאחר מיתה ומ"מ נשבעין שלא אמרה בשעת מיתתה דהכתובה שמכרה היא פרוע' וכמו שכתב המחבר ריש סעיף זה נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר גם עיקר ראייתו אינו דהא מעיקרא קתני בכל המשנה באין ברשותה אח"כ דיורשין הוא ממילא ומכרה ע"י סיבה א"כ נקט בהך בבא ג"כ גם מה שתירץ הוא דחוק מאד והעיקר הוא דדוקא בשט"מ דמיד כשמכר המלוה שט"ח נעשה הלוקח באי כחו והוא תובע את הלוה והתביעה והחוב שייך לו הילכך לא הוי אין אדם מוריש כיון דגם בשעת חייו של הלוה היה שייכות ללוקח אצלו והחוב עליו לשלם לו והוי כמו מת מלוה שהלוה מחויב ליורשיו וכמו כן לבאי כחו כל שלא מחל משא"כ בכתובה אף שמכרה בחיי בעל לא היה שום שייכות ללוקח אצל הבעל דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ואין עליו שום חיוב ושיעבוד דמהאי טעמא לא נשתעבד מדר"נ כמו שכתב הר"ן פ"ב דכתובות א"כ החיוב מתחיל מעת מיתה של הבעל א"כ כיון שלא היה שום חיוב מקדם מן הבעל ללוקח רק אחר מיתה א"כ אין אדם מוריש שבועה לבניו וזה ברור ויש להעמיד דבר זה בדברי הח"מ שם אלא שקיצר במובן:

(לו) אפילו בשבועה. עש"ך שהביא דעת המחבר בא"ה והוא בשם הרא"ש דדוקא באומרת שנפרעה אחר המכירה אבל מקדם לית לה מיגו דיראה למחול שתצטרך לשלם כל שווי הכתובה משא"כ בפרעון קודם אינה חייבת רק דמים שקיבלה דהמכירה אינה ואפילו למ"ד דבמחילה אינה חייבת רק דמים שקיבלה לאו כ"ע דינא גמירי והש"ך האריך לסתור דברי הרא"ש. והנה בכל דבריו אין מקום טענה על הרא"ש כמו שכתב בתומים דהיאך מדמה דין הש"ס לדין שנחלקו הפוסקים עכשיו אמנם מה שיש לדון בדברי הרא"ש דלמה לו טעם זה הא בלא"ה כתב בפרק ב' דכתובות דאין מיגו דאין דעתה למחול להפסיד חובה וכ"כ התוס' והקשו משובר ותירצו דהתם יש שובר דמוכח אבל בעלמא לא א"כ הכא בלא"ה ליכא מיגו ומה שנראה ליישב והוא דבלא"ה יש לתמוה על התוס' והרא"ש שם דלפי דעתם דגם במוכר שט"מ ליכא מיגו דמחילה א"כ למה לי' לאביי לישנוי בחב לאחרים וכדר"נ הוי לי' לישנוי כגון שמכר השט"ח לאחר וכמו כן קשה על הרא"ש דבכל הש"ס כתב בכמה מקומות דעת הרי"ף דמוכר שט"ח יכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן כדאיתא פרק מי שמת אבל שדר"נ דאורייתא היאך מצי מחיל והיאך סתם וכתב כאן דיכול למחול רק אין דעתו למחול וכן בתשובותיו פסק להדיא דאינו יכול למחול ועכצ"ל כמו שכתבתי לעיל סי' מ"ז באריכות דתרווייהו מיצרך צריכי אין דעתו למחול וגם שדר"נ לא מצי מחיל וכן מבואר בלשון התוס' שלא כתבו ועוד יש לומר אלא ואם נאמר דמכירת שטרות דרבנן והיינו דאם נאמר כן אתי שפיר תירוץ זה אבל בלא"ה לא ע"ש שבארתי דברים אלו באריכות והיסוד הוא דוודאי לא שייך לומר אין דעתו למחול אבל באינה יודע שאינו גזלן דא"כ עכשיו נמי לא יגזול לזה שהוא משועבד לו מדר"נ רק כוונת התוס' והרא"ש דחיישינן שמא באמת לא לוה כמו שאומר רק התחייב עצמו במה שאינו חייב וכדומה דלא שייך דר"נ ועיין לקמן ריש סימן פ"ו ובתומים שם] והשתא שפיר כתבו התוס' דירא למחול ולהפסיד חובו אבל בפרוע ישלם לו ואין חיוב עליו לשלם לזה דוקא באופן הנ"ל ולפי זה זה לא שייך רק בשט"ח אבל בכתובה לא שייך ושפיר יש לה מיגו דמחילה דליכא למימר דאין דעתה למחול דא"כ עכשיו נמי שאומרת פרוע הרי צריכה להחזיר המעות ללוקח א"כ הוא חייב לו מדר"נ ולא יגזול ללוקח והוצרך הרא"ש לומר דלאו כ"ע דינא גמירי וכמו כן לא קשיא מהך דהוי לי' לאוקמא במוכר שט"ח דהא גם תירוץ זה צריך להרא"ש דלא מצי מחיל כמו שכתבתי שם באריכות א"כ במוכר דיכול למחול עדיין יקשה והתוס' דכתבו דהתם יש שובר דמוכח וקשה הא בכתובה בלא"ה לא שייך אין דעתה למחול דהשתא נמי בפרוע לא יגזול ללוקח מדר"נ דהתוס' סבירי להו כמו שכתב מהרש"ל שם לדעתם דבכתובה ליכא דר"נ כמו שכתב הר"ן פ"ב דכתובות א"כ שפיר קשיא להו משם והוצרכו לתרץ שובר דמוכח ועיין היטב לעיל סימן מ"ז כי שם הארכתי בביאור דברי התוס' והרא"ש ותלמוד לכאן:

והנה הש"ך הרבה להשיב על הרא"ש מגוף הסוגי' דסוף פ"ב דב"מ והעלה דעיקר התירוץ הוא דהשתא נמי שאומרת פרוע צריכה לשלם כל שיווי הכתובה א"כ פשיטא דיש לה מיגו דמחילה ועוד תירץ כמו שכתב הנ"י דפרוע גופא מחילה הוא ואני תמה דע"כ לא כתב ה"ה רק באומר פרוע בלי שובר אבל אם הלוה הוציא שובר וזמנו קודם למכירה זו פשיטא דהמכירה בטלה ואינו צריך לשלם רק דמים שקיבל דהא עדי השובר מעידין שפרעו קודם והשתא התם אכתי תקשי היאך מחזירין השובר הא בלי השובר אם תאמר פרוע קודם תצטרך להחזיר ללוקח כל שווי הכתובה משא"כ עכשיו הא השובר ביד הבעל ולאחר זמן כשיבא הלוקח יראה השובר ולא יגבה רק דמים שנתן והתם עיקר החשש דלא נדע שנפל ונמצא דלא אמרינן אייתי ראיה כדמוכח בש"ס גבי גט ושחרור דאל"כ בלא"ה למאי ניחוש ולפי זה גם פי' השני תמוה דמה בכך דפרוע גופא מחילה הוא סוף סוף תצטרך להחזיר כל שווי הכתובה משא"כ עכשיו דנחזיר השובר לבעל פשיטא דלא תצטרך ליתן רק דמים שקיבלה אם לא דנימא דסובר הנ"י דלא כה"ה הנ"ל רק אפילו בלי שובר אף דפרוע מטעם מחילה הוא מ"מ נאמנת שלא להחזיר רק דמים שקיבלה ועל הלוקח להביא ראיה ועכ"פ לפי מה שהכריע הש"ך כה"ה הנ"ל ליתא להנהו ב' פירושים ועכ"פ פשיטא שאין מזה קושיא על הרא"ש כיון דאין תירוץ זה נכון כנ"ל ודו"ק:

(לז) חוזר וגובה ממנו פי' ב"י מן המוכר והב"ח חילק בין כתבו לו ב"ד פסק דין או לא והש"ך השיגו ובתומים הביא ראיה לדעת הב"ח מדברי הראב"ד בבעל התרומות שער נ"א שכתב דצריך לכתוב זיל דון והנפק לנפשך והביא ראיה ממה שאמרו ואי פיקח הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא בשמי' ותמה הגי"ת דהתם לענין מחילה איתמר ובזיל דון בוודאי מצי מחיל וע"כ כדעת הב"ח דאז יתבענו לב"ד ויכתבו לו פסק דין ולא יוכל למחול עכ"ד. ומלבד מה שגוף דבריו תמוהין מאד דא"כ למה לי' להש"ס הך הא מ"מ אי פיקח הוא מיד בשעת מכירה לא יקח רק שיכתוב לו זיל דון דהא בלא"ה לא מצי תבע לי' כלל ואז לא יוכל למחול כי יתבענו בב"ד ואם דלא ירצה המוכר פשיטא דלא יקח ממנו שהרי דעתו למחול וימחול קודם שיתבענו מיד לאחר מכירה ועוד אי כוונת הראב"ד שיכוף ללוה א"כ ירא שילך הלוה למוכר שימחול לו קודם שילך לב"ד ויכתבו פסק דין ושפיר קאמר דמקרקש לי' בזוזי גם מה שכתב ליישב מהחובל דהואיל דאין לה שום חיוב הוי כמו שהיה בלא כתיבה כבר השגתי עליו לקמן סימן פ"ו מגוף סוגית הש"ס]:

אבל בלא"ה תמהני מאד על חכמי לב כמותם היאך נעלם מהם פי' דברי הראב"ד והלא דברי הראב"ד פשוטין ומבוארין וז"ל שם ודע והבן כי יש מן המורים שהורו שצריך לכתוב המוכר שטר חוב לחבירו בכו"מ בשטר המכירה זיל דון והנפק לנפשך ולא מצי לאישתעי דינא בהדי' בע"כ דלוה דאמר לי' לאו בעל דברים דידי את וכו' ועוד דאמרינן התם אי פיקח האיך מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא על שמי' אלמא אי משעבד לי' משתעבד לי' ואי לא לא משתעבד לי' אבל אי כתב לי' בלשון הקנאה דזכה בי' ובכל שיעבודי' וכתב לי' זיל דון והנפק לנפשך בוודאי משתעי דינא בהדי' בע"כ דלא גרע מהרשאה עכ"ל והדבר מבואר דכוונת הראב"ד כך דעיקר הספק מה שיש לדון אם צריך הרשאה או לא תלוי אם נאמר דיכול הלוה לומר לאו בעל דברי' דידי את בוודאי צריך הרשאה ואז פשיטא דלעולם יכול למחול דאפילו בהרשאה לא נעשה בעל דברים דידי' רק שיוכל לתבעו ואפילו ב"ד אין יכולין לעשותו בעל דבר בע"כ אמנם אי נימא דאינו יכול לומר לאו בעל דברים את והיינו דכיון דמכר לו השט"ח נעשה הלוה בעל דברים דידי' בע"כ א"כ אין צריך הרשאה ממוכר דנעשה הלוה בעצמו בעל דברים דידי ואהא קשיא ליה לראב"ד דהא חזינן דאי פיקח הוא וכתב לי' שטרא בשמי' אלמא דאי משעבד ליה משתעבד ואינו יכול למחול א"כ תקשי מה צורך לזה הא בלא"ה משועבד לו בע"כ שהרי מן הטעם הזה אין צריך זיל דון רק הלוה משועבד לו בע"כ ונעשה בעל דברים דידי' א"כ למה לי' שטרא בשמי' וע"כ דכל שהוא משעבד עצמו משועבד אבל בע"כ מחמת המכירה לא נשתעבד לכך צריך שטרא בשמי' אבל בלא"ה יכול למחול דלא נעשה בעל דבר דידי' בע"כ א"כ מהאי טעמא גופא צריך הרשאה מן המוכר דאל"כ יאמר לאו בעל דברים דידי את וממילא אם צריך הרשאה פשיטא דלעולם יכול למחול שהרי אילו בא רק מכח הרשאת המוכר ואין כח במוכר בהרשאתו לעשות את הלוה לבעל דבר ללוקח רק לתבעו במקום המוכר א"כ פשיטא דמהני מחילת המוכר וזה ברור וכן כתב הראב"ד בהשגתו על הרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה דלכך מוכר שטר חוב יכול למחול משום דיכול לומר לאו בעל דברים דידי את והיינו הך דברי הראב"ד במשפטי הרשאות דזהו הטעם ודייק לה מדמהני שטרא בשמי' ש"מ דהטעם הוא משום דבלא"ה לאו בעל דברים דידי'