תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצב

מוסר זה השטר לידו ובזה נקנה לו הקרקע אבל אחר שכבר קנה הקרקע והוא ברשותו ושלו לגמרי הלא שטר זה חספא בעלמא הוא והיאך שייך שיכתוב לו קני לך שטר זה וכל שיעבודו שיקנה בזה הקרקע והלא אין הקרקע נכלל כלל בשטר שכבר קנה הקרקע והוא שלו ואיזה שיעבוד יש בשטר זה שהקנה לו וכ"ש אם יש לו שטר ראיה, בפני עצמו אפילו לראיה אינו עומד זה השטר לאחר הקנין והיאך יעלה על הדעת דבמה שהיא מקנה לו שטר זה יקנה הקרקע והלא אין זה רק כמו קנית כסף וכי לאחר הקנין יש על הכסף שנקנה בו שם קרקע ואף שטר כמוהו דכך דרך הקנין לקנות בשטר ולאחר הקנין כבר הוא שלו והשטר הולך לאיבוד וחספא בעלמא הוא ואיזה קרקע ושיעבוד נכלל בו ואף דנאמר דאח"כ נצרך לראיה מ"מ לא עדיף משטר ראיה דלא מהני ועוד דהראיה הוא על השיעבוד ושלא יוכל לערער אבל גוף הקרקע היא שלו וברשותו ואיננו כלל בשטר זה וזה ברור לפע"ד אין בזה ספק ומהאי טעמא לא זכר הרמב"ם ז"ל פ"ו מהלכות מכירה גבי דין קנית האותיות רק שטר חוב וכתב בפי' שטר חוב ולא הזכיר שטר מכר כלל והיינו כמו שכתבתי וכן הרשב"ם פי' בהדיא דמתנתו קיימת ולא מהני רק קנין חדש כשאר לוקח ומוכר וכן הרי"ף לא הזכיר שם דנקנה בכתיבה לרבנן רק לרבנן לא מהני כלל וכן בש"ס לא הזכירו כתיבה דמאי כתיבה שייך בזה רק אינו נקנה במסירה כמו שאבאר והוא דוודאי רבי דסובר דאותיות נקנות במסירה טעמו דכיון שהוא זכה בשטר זה מחמת שנמסר לידו א"כ יכול להקנות לאחר שיהא במקומו באותו מסירה בעצמו מאחר שהוא זכה בהם במסירה וזהו כוונתו אותיות נקנית במסירה כיון שהוא זכה במה שכתוב בהם ע"י שנמסרו לידו וא"כ יכול להקנות לאחר או למוכר בעצמו באותו מסירה בעצמה א"כ בשטר מכר ג"כ מאחר שבמסירה זו זכה בקרקע יכול להקנות אותה במסירה זו במה שמוציא מתחת ידו דמה שקנה הוא מקנה והוא מזכה בשטר זה לזה כאילו נמסר מעיקרא לידו אבל לרבנן דפליגי רק דצריך כתיבה וכל שיעבודי' וזה לא שייך במכר דאין כאן שיעבוד בשטר זה כלל א"כ פשיטא דאינו יכול למכרו כלל לכך לרשב"ג אין יכולין לכתוב שטר אחר דאז לא יקנה רק במסירת שני השטרות שהרי צריך למסור לו כל זכות שקנה הוא לכך אין כותבין אבל לרבנן דאין נקנה במסירה אין לחוש כלל שהחזיר השטר דלא קנה כלל כיון דלא שייך הכא כתיבה רק אם הקנה לו בקנין גמור כמו שאר לוקח ומוכר א"כ זה יועיל אף אם יהא בידו אלף שטרות כן נראה לפע"ד ברור ומעתה מיושבין ג"כ דברי ר"י הלוי הנ"ל. והנה אף שאין בידי כח להכריע נגד מה שהסכימו כל הפוסקים אבל מ"מ מה שחילק הרא"ש בין שטר קני' לשטר ראיה אינו מובן כלל כמו שכתבתי וצע"ג בענין זה ועוד נראה דלכך לרבי נקנה במסירה אפילו שטר מכר משום דסובר דכיון דהוא זוכה במסירת השטר לידו א"כ מיד בשעה שהוא זוכה הוא זוכה בשבילו ולכל מי. שירצה למסרו יזכה השני מכחו באותה מסירה ומיד הוא זוכה לו ולבאי כחו לכך במכר ג"כ הוא זוכה באותו השטר לכל באי כחו לכך גם חבירו זוכה במסירת זה השטר אבל לרבנן אין אני רואה שום צד שיוכל להקנות שטר כזה שיזכה ע"י זה בגוף הקרקע וכן נראה מתשובת הרשב"א שהביא ב"י סימן זה בראובן ושמעון שנתן להם המלך רשות לגבות הכנסת כפר אחד והביאו הרב בהגהה' לעיל וכתב דשטר כזה אינו נקנה אפילו בכו"מ שאינו שטר חוב. שנתחייבו אנשי הכפר לו בשטר זה ואף זהו כמוהו שהרי שטר זה אינו שטר חיוב כלל שאין מי:

שחייב לו בשטר זה והמוכר כבר נסתלק ממנו והוא זכה בקרקע א"כ היאך יכול להקנות בשטר זה הקרקע אפילו בכו"מ:

(לב) נשבע הלוקח. עב"מ שכתב דהכא מיירי דוקא בנאמנות דאל"כ תקשי הא. בתר הכי אם הלוה חי הדין שישבע היורש ואם לאו חוזר הלוקח על היורש ולא על הלוה [ובספר נ"מ הקשה זה ולא ראה כי היא קושית הב"ח ותירץ כנ"ל] ותמהני מאוד דהא פשיטא דלא קשיא ולא מידי שהרי מה שכתב הטור ומחבר אמ"כ הוא מה שכתב בעל התרומות:

שער נ"א וז"ל ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדנו מוכר ונוטל כדתנן משביע הוא את יורשי' ואת הבאין ברשותה ועל זה כתב הרב ר' יצחק בעל העיטור מסתברא דהתם על שמא היא אבל הכא ברי קטען לי' ועוד דשבועה לבטלה הוא ששטר מקויים מעיד וכו' עכ"ל. והנה הטור ומחבר פשיטא דלא סבירי להו תירוץ ב' של העיטור דהא הם משביעין את הלוקח ש"מ דלא סבירי להו הך דהוי שבועה לבטלה וע"כ כתירוץ א' של בעל העיטור לחלק בין ברי לשמא לכך מעיקרא דהלוה מת דאין כאן רק תענת שמא לוקח נשבע ונוטל ואח"כ דלוה חי וטוען ברי כתבו דיורש נשבע וזה ברור:

לג) גם הוא נשבע. הסמ"ע והב"ח פירשו כפשוטו דהלוקח נשבע שלא פרע לו וכן המוכר אבל הש"ך פי' דהלוקח נשבע שלא אמר לו המוכר שנפרע ואינו יודע מפרעון למוכר והמוכר נשבע ג"כ שלא נפרע ואין שבועת המוכר . פוטרת ללוקח שמא לשקר נשבע ואין דבריו נכונים כלל דהא אם לא מכר השטר אין להם ליורשין רק שבועה למוכר בלבד ומ"ש עכשיו לא סגי רק בשבועת לוקח מה להם במה שמכר הוא השטר ואם מחזיר השטר למוכר בוודאי גובה בו בשבועתו בלבד ומ"ש עכשיו דלא גבי ומלשון הש"ע משמע דהמוכר נשבע אח"כ ולפי דבריו אין להשביע ללוקח קודם דהוי שבועה לבטלה שמא לא ירצה המוכר לישבע לכן אין לדבריו קיום והעיקר כהסמ"ע:

(לד) חוזר הלוקח עליו עסמ"ע דוקא מנכסים שירש מאביו ולא מנכסי עצמן והש"ך השיגו דחייבין מנכסי עצמן מדיני דגרמי והנה כאן לא ביאר הש"ך אם כשאינם רוצים לישבע אף שידוע שאינו פרוע משלמין משלהם או אפילו כשאומרים שאינן יכולין לישבע מחמת שהוא פרוע ואולם לקמן סי' פ"ו בסופו כתב הש"ך דאפילו אומרי' פרוע משלמין משלהם (דבריו תמוהין מאוד דהא אם היה האמת שהוא פרוע ואביו מכר שטר פרוע או נפרע אח"כ פשיטא דאין לו על היורשין כלום כל שלא הניח אביהם נכסים והשתא היאך יעלה על הדעת דהלוה יפטר מחמת חשש שבאמת פרע והיורשין יהיו חייבין שמא האמת אתם ומה להם לעשות וכי לשקר ישבעו וכן הוכחתי לקמן סימן פ"ו בראיות ברורות מדברי, בעה"ת שער נ"א שכתב שם דהיורשין ישבעו שאין בידם לפרוע חוב מורישם ופי' הש"ך שם לפי שיטתו דהכוונה שבועת אין לי דהוא בנק"ח ואף דלא תקנו ביורש היינו בחוב אביו ולא בחוב עצמו והוא תמוה דלמה כתב חוב מורישם חוב עצמן הוא מדיני דגרמי וברור דהם פטורין לשלם משלהם רק משל אביהם לכך כתב חוב מורישם ומהאי טעמא כתב המחבר לקמן סוף סימן פ"ו שישבעו היסת והש"ך השיגו דהכוונה בנק"ח ולפי הנ"ל הא ליתא ועכ"פ מבואר מדברי בעה"ת והמחבר לקמן דהיורשין פטורין לשלם משלהם (וכן מבואר עוד בבעה"ת שם לכל מעיין כמו שכתבתי לקמן סס"י פ"ו עיין שם] אך אמנם זהו אם היורשין אומרים, שאינן יכולין לישבע אבל אם אומרים שאינו פרוע ומ"מ אינן רוצין לישבע בזה היה מקום לחייבם מדיני דגרמי והנה לעיל ס"ק כ"ד העליתי דאף בזה פטורין דלא הוי רק ככובשין עדותן ועכשיו מצאתי כן בתומים כאן. אך קשה לי לכאורה מדברי בעה"ת שער נ"א וז"ל שם מת זה ונשארו יורשין וטען הלוה פרוע הוא נשבעין יורשין שלא פקדנו אבא וגובה זה חובו מן הלוה של אביהם ואם לא רצו לישבע חוזר עליהם אם יש להם נכסים אחרים ואם אין להם נכסים אחרים וטוענין שאין יכולין לישבע שבועה זו הרי הן נשבעין שאין בידם לפרוע חוב מורישם עכ"ל והשתא אי נימא דאפילו אין רוצין לישבע במזיד ושאט נפש מ"מ פטורין מדיני אדם דאינו רק כובש. עדותו א"כ למה כתב בעה"ת וטוענין שאין יכולין לישבע שבועה זו הא אפילו אומרים שיכולין ואינן רוצין פטורין רק נשבעין שאין בידם מנכסי אביהם ומזה מוכח לכאורה דבזה חייבין אף משלהם כיון שמפסידין במזיד וצריכין לתרץ דבריהם שאינן יכולין ולכך מעיקרא כשיש להם נכסים מאביהם לא כתב דמתרצין דבריהם דאפי' אינן מתרצין דמ"מ משלמין מנכסי אביהם רק כשאין להם מנכסי אביהם הוצרך לומר דמתרצין דבריהם לכך אינן משלמין משלהם ומזה ג"כ ראיה ברורה דלא כש"ך הנ"ל דלשיטתו דברי בעה"ת נאמרין בנכסי עצמן א"כ מה נ"מ אם אומרין שאינן יכולין או שאין רוצין ס"ס אם יש להם חייבין משלהם לשיטת הש"ך ואי אין להם נשבעין אין לי אבל מ"מ עכ"פ מוכח דבמזיד חייבין משלהם אבל באמת הא נמי ליתא וכוונת בעה"ת כך דוודאי כשאומרין שאמת שלא נפרע רק שאין רוצין לישבע אין במציאות דין זה כלל דוודאי אין נאמנין לפטור עצמן בזה אפי' אם נחשוב אותם ככובשין עדותן דאנן נאמר דבאמת נפרע ויש להם נכסים משל אביהן ואינן רוצין לישבע לכך יריאין לומר שנפרע ואומרים שלא נפרע ובאמת יש להם נכסים משל אביהם א"כ לא יוכלו לפטור עצמן רק בשבועת אין לי וכיון שע"כ ישבעו א"כ ישבעו שלא נפרע ויגבה מן הלוה כיון דע"כ ישבעו וע"כ דזה אינן רוצין לישבע דהאמת דנפרע ונשבעין אין לי ולכך כתב בעה"ת דאומרין אין יכולין נשבעין אין לי אבל אינן רוצין אינו במציאות דוודאי ישבעו דמה להם לישבע אין לי או הך שבועה כיון דהאמת אתם וע"כ נשבעין ובזה אינן מפסידין ללוקח שיגבה שטרו ונראה עוד דאם אין רוצין רק דוקא לישבע אין לי ולא שבועה זו להפסיד ללוקח דמכריחין אותם ב"ד לזה ואף דעדים שכתבו פטורין היינו בלא נודע לב"ד שיודעין אבל אם ב"ד יודעין שהם יודעין עדות לזכותו ואינן רוצין להעיד דמכריחין אותן להעיד ואפשר דמחייבין אותם לשלם והיינו להכריח אותם שיעידו וישבעו ואם לא ירצו ויאמרו דנפרע אז פטורין כנ"ל אבל לחייב אותם מן הדין מדיני דגרמי בוודאי לא כנ"ל ובזה נדחו. ג"כ דברי התומים שביקש לחדש דאם אין להם נכסים משל אביהם דנאמנין שלא נפרע בלי שבועה בתורת עדות