תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצא

נכונים שהרי הרמב"ם פסק דאגב ככתיבה ומסירה ומ"מ אינו נאמן לומר באגב ניתן לי וע"כ משום דעדיין צריך לומר קני איהו בעל פה משא"כ במתנת שכיב מרע אף זה אינו צריך ולפי זה קשה מה זה שהקשה רבא מהך דאחד מן האחין דוקא אחין דשמטי מהדדי אבל אחר נאמן בלי ראיה וקשה מאי קושיא דוקא באותיות דנקנות במסירה צריך ראיה דנהי דאין צריך כתיבה אבל בעל פה צריך לומר קני לך איהו וכל שיעבודי' כמו שכתבו התוספות להדיא פרק הספינה וכ"ש דצריך לומר כן לדידן דלא קיימא לן כרשב"ם דהתם דמחלוקת ר"פ ור"א הוא בפלוגתא דרבי ורבנן כמו שהשיגו הרמב"ן בחידושיו וכמו שהבאתי ראיה ברורה לעיל מסוגיא דקידושין רק המחלוקת אי בעינן דוקא כתיבה בפי' וכל שיעבודו או כתיבה סתם והשתא כיון דמשני לצור ולצור אם כן מ"ש דלרבי לא נאמר דמסירה לצור ומה נפקא מינה בין רבי לרבנן בזה והשתא מאי קושיא במסירה צריך ראיה דבעינן שיאמר בעל פה כמו באגב אבל במתנת שכיב מרע דלא בעינן שיאמר ג"כ אין צריך ראיה וברור דליתא לדבריו אמנם בגוף דינו של הב"י נראה כדבריו ולאו מטעמי' כמו שכתבתי לעיל ס"ק כ"א דהיכי דמת הבעל דבר כיון שהלוה אינו יודע כלל אם זה היה בעל דבר שלו פעם אחת כיון שקנה מאביו וגם טוענין שמא בזה וודאי אפילו אי בעינן כתיבה ומסירה נאמן אפילו לגבות מן הלוה ע"ש:

(כח) אע"ג דנאמן נגד המוכר האחרונים תמהו דלמה יהא נאמן יותר מלוקח בעצמו דפסק הרב דאינו נאמן גם לענין קנייתו ובתומים כתב דהנ"י לטעמי' דנאמן טפי מביד בעל דבר וליתא דגם על הנ"י קשה דע"כ לא כתב הנ"י פרק זה בורר רק כיון דמתחילה הימני' שהיה באפשר לקיימו אף דעכשיו לא מצי לקיימו מעיקרא הימני' אבל הכא לא הימני' כלל דלעולם אינו נאמן אפילו נגד המוכר לכן נראה לפע"ד דהם הבינו מדברי הרמב"ם דסובר דכל שהלוה אינו מעכב בגבי' אין המוכר יכול לעכב דנגדו נאמן אפילו לגבות ועל זה כתב הרב דיש אומרים דגם לגבי מוכר אינו נאמן לגבות אפילו הלוה אינו מעכב כלל יכול המוכר לעכב אבל להחזיר השטר שבידו בזה לא דיבר הרב כלל ובוודאי נאמן כיון שהוא מוחזק והשתא שפיר כתב הרב דבשליש אף שנאמן לגבי מוכר שלא להחזיר השטר רק ללוקח מ"מ לגבות אינו יכול ואפילו הלוה רוצה כיון שגם הלוקח אינו יכול לגבות אבל להחזיר ללוקח נאמן כיון שגם הלוקח היה יכול להחזיקו ולפי זה מבואר דלא כע"ש שהביא הש"ך ס"ק ל"ט ולפי מה שפירשתי דברי הרמב"ם ס"ק כ"א לא נחלק הרמב"ם על הי"א הללו בזה כלל לפי מה שפירשתי כוונת הרב:

(כט) מכנסת לבעלה שטר וכו' ואפילו היו נכסי מלוג. יש לי מקום עיון אם מכנסת לו שטר חוב בנכסי מלוג ואז הדין פחתו פחתו לה ואין אחריותו של בעל עליהם והיא מכרה לו לבעל אותו השט"ח במכירה גמורה והבעל יתן לה מעות בעד שט"מ הזה ואם לא יבא השטר לכלל גבי' יהא ההפסד של בעל כי מכרה לו להיות כשלו ונראה לכאורה דגם במכירה זו לא בעינן כו"מ שהרי עיקר הכתיבה היא לקנות השיעבוד והשיעבוד בלא"ה קנה שהרי הוא גובה החוב מן הלוה א"כ אין צריך כו"מ אך יש להבין בדברי התוס' פרק הספינה שטרחו להמציא מציאות שטרות באונאה למ"ד מכירת שטרות דרבנן וקשה הא בפשיטות משכחת לה במכנסת שט"ח ומכרה לבעלה השט"ח לחלוטין ואם נפחת נפחת לו כנ"ל אז בוודאי המכירה דאורייתא כמו שכתבו התוס' שם דלכך הוי מכירה דרבנן הואיל והשיעבוד אינו ברשותו וכאן הרי השיעבוד שלו בלא"ה וא"כ הוי מכירה דבר תורה וצריך קרא למעוטי מאונאה וצ"ע:

(ל) לא חזרה מתנתו. עיין תומים שנסתפק אם המוכר יש בידו השטר אם נאמן לומר שהחזיר לו הלוקח בכו"מ ואבד הימנו ולי נראה ברור דאינו נאמן דאל"כ תקשי לחכמים היאך כותבין בשטר שאבד שטר שני שמא החזירו למוכר בכו"מ ונאבד ממנו הכתיבה א"כ אם לא יכתבו לו שטר אחר יהא נאמן לומר כו"מ היה לי ואבד משא"כ אם יכתבו לו עכשיו שטר אחר יאמר אח"כ שלא הוא מסר לו כלל השטר רק כותבין שטר למוכר כתב לו שטרות הרבה כמו שכתבו התוס' שם אבל אם לא יהא ביד הלוקח הראשון שטר בוודאי יהא המוכר נאמן כו"מ היה לי ואבד אלא וודאי דלמ"ד דבעינן כו"מ אינו נאמן לעולם לומר שנפל ממני אך הא קשיא לדעת ר"י הלוי וסייעתו דלעולם נאמן לומר כו"מ היה לי ואבד אפילו בעלמא א"כ תקשי כנ"ל [וצריך לומר דסובר כפי' שני בתוס' דהמחלוקת הוא דלמ"ד דנקנה במסירה יוכל לומר שני שטרות היו לי ולא החזרתי רק אחד שהרי יש בידו אחד אבל לרבנן לא מהני זה כיון דיש לו כו"מ א"כ מה יש לחוש שמא נאבד הכתיבה א"כ אף עכשיו דיכתבו לו שטר אחר יהא נאמן לומר שנאבד הכתיבה כיון דמודה שמסר לו אחד רק לזה השני א"כ המוכר נאמן לומר שאבד הכתיבה וצ"ע בזה ויתבאר לקמן ביישובו] אבל עכ"פ מוכח מדברי התוס' הנ"ל דאינו נאמן לומר כו"מ היה לי ואבד ודו"ק:

(לא) או שטר של קני' וכו' שהוא עיקר הקנין. עסמ"ע ס"ק ל"ח ודבריו מגומגמין מאד' דמה שכתב בטעם ראשון לחלק בין חוב למכר דלא שייך נעילת דלת ליתא דבהדיא מבואר ברא"ש להיפך דלא פלוג עבדי רבנן דאל"כ אפילו שטר של קני' ה"ה בדין דלא מהני כיון דמכירת שטרות דרבנן ובזה ליכא נ"ד שהרי יכול למכור גוף הקרקע ע"ש. אך באמת דברי הרא"ש צ"ע לכאורה דהא פרק הספינה כתבו התוס' והרא"ש שם דלכך מכירת שטר דרבנן לפי שאין השיעבוד ברשותו כמו שאינו יכול להקדישו א"כ תינח במוכר שטר חוב דהשיעבוד אינו ברשותו אבל כאן בשטר מכר הרי הקרקע ברשותו ולמה יהא מדרבנן ונראה שזאת היתה כוונת הסמ"ע שכתב לחלק בין שטר קני' לשטר ראיה דשטר קני' הוי מכירה דבר תורה דהקרקע ברשותו אבל שטר ראיה אינו רק מדרבנן ובמכר דליכא נ"ד לא תקנו ודברי הרא"ש באמת צ"ע לכאורה ונראה דכוונת הרא"ש כך דוודאי אם מוכר לו גוף הקרקע שיהא הוא מוכר שלו ובעל דבר דידי' א"כ שייך לומר דהקרקע ברשותו אבל כאן מיירי במכר כמו מוכר שט"ח דמה שיש לו על חבירו מכר לזה ואף כאן הוא קונה שדה מחבירו בשטר זה וממילא אחריות שלו על מוכר שלו וזהו נקרא שיעבוד וכל זה מכר לזה שיהא הוא בשטר זה במקומו ויהא המוכר משועבד לזה באחריות על השדה כמו שהיה משועבד לזה אבל אין אחריות שלו עליו כמו מוכר קרקע רק כל כחו מכר לזה והוא יצא מן המכר זה ונכנס הוא תחתיו והשתא שפיר קשיא לי' להרא"ש דהיאך יכול למכור השיעבוד דאינו ברשותו והוא מדרבנן וכאן ליכא נ"ד והוצרך לתרץ דלא פלוג עבדי רבנן כנ"ל בכוונת הרא"ש ועדיין צ"ע קצת אם שייך זה במוכר למוכר שלו בעצמו דמיירי בי' הרא"ש ומ"מ נראה ברור כוונת הרא"ש כך ועכ"פ דברי הסמ"ע צ"ע והעיקר כפי' שני שכתב הסמ"ע:

אמנם בעיקר דין זה במה שחילק הרא"ש בין שטר קני' לשטר ראי' צע"ג והוא כי נראה לפע"ד ברור דשטר מכר אינו נקנה כלל אפילו בכו"מ אפילו שטר קני' כמו שאבאר והוא דנחלקו רשב"ג ורבנן בשטר מכירה שנאבד דלרבנן כותבין לו אחר ולרשב"ג לא ומפרש בש"ס דהמחלוקת הוא באותיות נקנות במסירה ופירשו התוס' בתירוץ שני ונראה דהוא העיקר וכ"כ הרא"ש דהכוונה דלרבי יש לחוש שמא החזיר לו השטר ונקנה במסירה ואם נכתוב לו אחר יאמר שנים היו לי ולא מסרתי רק אחד אבל לרבנן כיון שיהא לו כתיבה ומסירה אפילו יהא לו שטר זה יזכה המוכר הראשון ע"ש והדבר תמוה דמה נפקא מינה בין רבי לרבנן הלא גם רבנן מודו לרבי דבעינן מסירה וכתב ולא מסר לא מהני והשתא אי נימא דאם יש לו שני שטרות ומסר לו אחד לא מקרי מסירה א"כ אף לרבנן לא מהני דהא כתיבה בלי מסירה לא מהני והיה נראה לכאורה לומר לפי מה שכתב בתומים ס"ק א' דרבי ורבנן פליגי באמת דלרבי דסגי מסירה אלמא דחשבו כשאר מטלטלין א"כ מכירתן דאורייתא ורבנן סבירי להו דלא דמי לשאר מטלטלין ומדאורייתא לא מהני ורבנן תקנו כתיבה וכ"כ בספ"י להדיא ודייקי לה מהך דבכורות ואף שכבר כתבתי לעיל ליישב בס"ק א' הך קושיא בלא"ה אבל מ"מ דבריהם יכולין להיות אמת וכן נראה מלשון הרמב"ן פרק הספינה א"כ לפי זה יש לפרש בפשיטות דרשב"ג סובר דנקנה במסירה א"כ הוי מכירה דאורייתא א"כ גם בשטר מכר יש לחוש דהחזיר לו השטר אבל רבנן סברי דאין נקנה במסירה א"כ דוקא בשט"ח משום נ"ד תקנו דנקנה בכו"מ אבל במכר דלא שייך זה כמו שכתב הרא"ש גופא אינו נקנה כלל לכך אין לחוש דהחזיר לו השטר ובכתיבה דאינו קונה כלל כנ"ל ובזה מיושב מה שיש להקשות על ר"י הלוי דנאמן לומר כו"מ היה לי ואבד דגם לרבנן ניחוש דנאבד הכתיבה ואם לא נכתוב שטר יהא נאמן שאבד אבל אם נכתוב לו שטר בוודאי לא יאומן דנאמר דהוא כתב לו שטר זה בפני עצמו ולא הגיע לידו מיד הלוקח ולפי הנ"ל ניחא דלרבנן דבעינן כתיבה דהיינו דלא דמי למטלטלין ומכירתו רק מדרבנן א"כ שטר מכר אינו נקנה כלל כנ"ל וכאשר תדקדק בדברי רשב"ם ונראה דפי' מתנתו קיימת ולא מהני רק קנין חדש כמו שאר לוקח ומוכר הרי דעתו דאפילו בכתיבה אינו נקנה והיינו כמו שכתבתי:

אמנם בלא"ה אתי שפיר ואין צורך להנ"ל כמו שאבאר והוא שאני תמה על גוף דברי הרא"ש מאי עדיפותא יש לשטר קני' על שטר ראיה הלא אין הקרקע תלוי בזה השטר רק בשעת הקנין שהוא