תפארת יעקב חושן משפט חלק א רצ

כופר שלא מכר שהרי כתב שאין צריך עדים לענין קנייתו והיינו שבעל דבר כופר שלא מכר וכן פי' הסמ"ע ס"ק כ"ח בהדיא ועל זה כתב דה"מ לענין עצם הקני' שאין צריך להחזיר השט"ח רק יכול לתפוס בו מאחר שהוא מוחזק ואומר קניתיו אבל לענין לגבות מהלוה שאינו מוחזק בממון אינו נאמן לתן טעם שאין חייוב על הלוה לפרוע לזה מאמר שאין בידו כתיבה וכיון שאין עליו חייוב ממילא אסור לו לפרוע לו כיון שאינו יודע באמת אם מי האמת ודוקא במה שהוא מוחזק יכול לתפוס ונאמן דהמע"ה אבל במה שאינו מוחזק אינו נאמן מאחר שאין לו כתיבה ואדרבא לפי מה שפירשו הם קשה מה זה שחילק בין קנייתו לתביעתו הוי ליה לחלק בין לוה למלוה וברור דהכוונה לחלק לענין הקני' שלא להחזיר גוף השטר ובין לגבות בשטר אבל וודאי אפילו הלוה רוצה אינו יכול לגבות דלגבות דאינו מוחזק לא מהני תפיסתו דאין זה רק המע"ה אבל להוציא אינו יכול והלוה מוחזק במעותיו בחזקתו של זה כל כמה שאין לו כתיבה רק שהרמב"ם רוצה ליתן טעם למה לא יגבה מהלוה שהוא מחוייב להחזיר למי שהשטר בידו ועל זה קאמר דאין חיוב על הלוה רק לאותו שהשטר על שמו או למי שיש לו כתיבה ובלא זה אינו מחוייב וכיון שאינו מחוייב פשיטא דאסור לו להחזירם לזה אבל שם בהלכות נחלות דטוען דקנה מאביו ואביו מת א"כ הבעל דבר מת והספק בין היורשין אם הוא הבעל דבר או הם והלוה בעצמו אינו יודע אם הם בעלי דבריו ואולי לא היו בעלי דבריו בשום פעם כיון שקנה מהאב בחייו וכמו כן בהלכות מלוה דמיירי שהמלוה מודה שמכר ונתן לו השטר כמבואר בדברי הרמב"ם להדיא א"כ שפיר כתב דגובה דכל מה שיכול לומר מי יימר אין זה מצד הלוה כיון שהמלוה מודה רק מצד המלוה שאם המלוה כופר לא אמרינן דהחייוב על הלוה לפרוע לזה כיון שאין לו כתיבה אבל אם מלוה מודה מה לו ללוה בכך ואפילו אינו רוצה לא משגחינן ביה וזה שכתב הרמב"ם טען לוי שלא מכר ולא נתן נשבע היסת ונפטר דאז כיון שכופר אפילו הלוה רוצה לפרוע לו אינו רשאי רק לוי נשבע היסת והשתא נמי לא קשיא מה שהקשו מהך דפרק זה בורר דלפי מה שכתבתי הלוה לא נפטר מחייובו כלל רק שהוא יכול לתפוס בגוף הנייר ונאמן במה שבידו שקנאו אבל חייוב הלוה חל לשלם המעות ולפי זה כשיאמר ללוה שיוציא המעות מתחת ידו ליתנם לב"ד מחוייב לעשות כן כיון שהוא מחויב לשלם א"כ שפיר רוצה טפי לומר פרוע דאז נפטר הלוה כנלפע"ד ברור בכוונת הרמב"ם ונסתלקו כל הקושיות ודו"ק היטב:

(כב) ואם יש ראיה שמכר עש"ך דוקא בראיה אבל במודה שמכר נאמן לומר שפרע קודם המכירה במיגו דלא מכרתי לך ואז אינו צריך לשלם רק דמים שקיבל ובתומים תמה דמה מיגו דלא מכרתי יש הא יצטרך לישבע היסת ואי דישבע אף עכשיו ישבע ואנן ואם לא רצה לישבע קאמרינן. ואין זו קושיא דוודאי אינו רוצה לישבע שאינו פרוע מחמת שיודע באמת שהוא פרוע ואינו רוצה לומר פרוע דמיכסף מלוקח [כמו שכתב הר"ן פ"ב דכתובות) אבל אם נחייבו שבועה להיפך שפרעו קודם ולא יצטרך ליתן רק דמים שקיבל בוודאי ישבע ולמה נחייבנו עכשיו לשלם הכל לכך צריך ראיה אך באמת בלא"ה אינו נראה כלל דוודאי כמו שנאמן לומר לא מכרתי אף שהשטר יוצא מתחת יד הלוקח משום דהמע"ה כמו כן למה לא יאומן לומר דנפרע קודם והמע"ה וכ"ש דחבירו טוען שמא בזה וע"כ דמה שמכר לו שטר זה הוי כהודה שאינו פרוע והודאתו כק' עדים לכך אף דנאמן נגד הלוה אבל לגבי עצמו אינו נאמן דפרעו קודם א"כ אפילו מיגו לא מהני:

(כג) הודה לוי שפרעו. עש"ך בשם בעל התרומות דדוקא כשאין בו נאמנות דאז הפטור מכח הלוה אבל אם יש בו נאמנות דהפטור בא מכח המלוה אינו נאמן לחוב לאחרים [ועמ"ש בזה לעיל סימן מ"ז באריכות] ועיין תומים דבעה"ת הולך לשיטתו כהראב"ד דאינו נאמן פרוע במיגו דמחילה רק היכי דאיכא שובר דמוכח והביא ראיה לסברת הראב"ד מדברי התוספות פ"ב דכתובות דכתבו דהתם מהני מיגו דאיכא שובר דמוכח ע"ש אבל לפעד"נ דאין מהתוס' שום ראיה כמו שאבאר. והוא דוודאי יש להבין בגוף דברי התוס' מה זה שהקשו מהך דמצא שובר דהא בפרק החובל הקשו תוספות דבעדים זוממין היאך משכחת מכירה דכל לגבי בעל וודאי מחלה ותירצו בנדר ושבועה והשתא מאי קשיא להו לתוספות כאן אי חיישינן לנדר ושבועה לא משני כלל ש"מ איתא לדשמואל ועל כרחך דלא חיישינן אם כן לא חיישינן כלל דמכרה דכל לגבי בעלה וודאי מחלה ועכצ"ל דכוונת התוספות כך דבקושיא ס"ד דדוקא התם שפיר יש עצה למכור בנדר ושבועה דאז לא אמרינן וודאי מחלה דאינה חשודה אבל כאן דאנו חוששין דחשודה לגזול ולהפסיד ללקוחות א"כ שפיר יש לחוש דתמחול ג"כ או כיון דלא רצה לקנות רק בשבועה א"כ פשיטא דאף על טענת פרעון היתה השבועה דשמא תאמר פרוע והשתא שפיר הקשו התוספות דשמא אין דעתה למחול ועל זה תירצו דלכך לא חיישינן התם כלל דמכרה בנדר ושבועה כיון דאיכא שובר דמוכח א"כ ממילא למכירה גרידא אין לחוש כלל דכל לגבי בעלה וכו' כנ"ל והשתא אין כוונת התוס' דמשום הך סברא מהני מיגו גרוע דמה ענין זה לזה סוף סוף אין כאן מיגו והתם בעינן מיגו דוקא ולפי הנ"ל ניחא דכוונת התוספות להנ"ל והשתא ניחא ג"כ מה שהקשה הראב"ד דמ"ש שובר בלא"ה נאמנת לומר פרוע ולפי הנ"ל ניחא דוודאי אם יש הלוקח לפנינו ולא מכרה בנדר ושבועה נאמנת בלי שובר רק דס"ד דניחוש שמא מכרה בנדר ושבועה קמש"ל כיון דאיכא שובר דמוכח לא חיישינן ודו"ק ועמ"ש לעיל סימן מ"ז:

(כד) ואם לא רצו לישבע משלמין ללוקח. עש"ך דצריכין לשלם הכל כיון שבגרמתם נפסד השטר ונראה לפע"ד ברור דהיינו דוקא אם יש בידם ממעות שהניח אביהם עד כדי שיווי השטר אבל אם אין בידם היאך יעלה על הדעת שיתחייבו לשלם לפי שאין רוצין לישבע דכי לשקר ישבעו ומה לו אצל היורשין כיון שהם יודעין שהוא פרוע ודוקא הוא עצמו דהוא בעל דבר דידי' חייב אבל היורשין שאינן בעלי דברים דידי' כלל והוי כאיש אחר כל שלא הניח להם אביהם מעות כדי שיווי השטר פטורין כשאינן רוצין לישבע וכ"ש כשאומרים פרוע ונראה פשוט דאפילו אומרים שאינו פרוע ואין רוצין לישבע פטורין כל שאין להם ממעות אביהם דאין זה רק כובש עדותו דפטור ודוקא אביהם דהוא מכר לו השטר חייב לעשות לו כל טצדקי שיוכל להפרע בשטר משא"כ יורשיו כשלא הניח להם מעות וכמו כן אם הניח להם מעות שקיבל אין חייבין לעולם רק מעות שקיבל וזה ברור לפע"ד אף דמדברי הש"ך לקמן סימן פ"ו לא משמע כן וכבר השגתי עליו שם ע"ש:

(כה) טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' ישבע היסת. עסמ"ע בשם ב"י דהפי' הוא דשמעון נשבע ונפטר כיון שהשטר יוצא מתחת ידי אחר כדלעיל סימן מ"א ותמה בתומים דהא לעיל מבואר דוקא באותו אחר אינו יודע מה טיבו וכן מבואר התם דאם הפקידו בידו אפי' בלי עדים אין הלוה נאמן וכאן הרי המלוה אומר שהפקידו והלוקח שלקחו. אבל באמת לפי מה שכתב הסמ"ע שם דהטעם הוא דיש לו מיגו דהיה מחזירו למלוה וזה לא שייך רק אם הנפקד מודה אבל אם הנפקד אומר שקנאו אין כאן מיגו דהיה מחזירו א"כ יש לומר דנאמן הלוה. אך מה שכתב הסמ"ע דלכך לא פי' הב"י כפשוטו דאין כאן שבועה הוא תמוה מאוד דהא כל כופר הכל נשבע ובאמת כוונת הב"י כך דוודאי לענין המלוה נאמן הלוקח ואינו צריך להחזיר שטרו א"כ אם היה הכוונה דלוי נשבע היה לו לומר שיחזיר השטר כי כל כמה דלא החזיר השטר למה ישבע לו וברור דאין כאן שבועת היסת רק כשמחזיר לו שטרו ומדכתב הרמב"ם סתם ישבע לכך פירשו הב"י על הלוה. אך גוף הדבר אינו נכון דוודאי לא מיירי הרמב"ם בטוען ממני נפל דהא הם מפרשים כל דברי הרמב"ם בלוה מודה דהוא בעל דבר שקנה ממנו ובטוען ממני נפל לא שייך זה וא"כ היאך לא הזכיר הרמב"ם אח"כ טענה מחדש ממני נפל. ובתומים פי' דישבע ראובן היסת ויגבה בשטרו ולפי מה שכתבתי בכוונת הרמב"ם לעיל סימן כ"א כל שהמלוה מכחיש אינו גובה כלל אפילו לוה רוצה לכן העיקר כפי' א' של הסמ"ע ומ"מ היינו דוקא כשיחזיר לו השטר אבל בלא"ה אין מקום להשביע היסת:

(כו) וי"א. והקשו עליהם דמאי פריך אביי מהך דאחד מן האחין דילמא הך ברייתא כמ"ד אין אותיות נקנות רק בכתיבה ג"כ ואז צריך ראיה לעולם ותירץ בתומים דיש מזה ראיה לרמ"א דשותפים בשטר אין צריכין כו"מ וליתא דהיינו דוקא בשותפים שלוה אחד מהן ואז כל אחד יכול לגבות כולו כמו שנים שלוו מאחד דכל אחד נשתעבד וכמו כן להיפך נשתעבד לכל אחד אבל כאן דלוה מאביהם א"כ ליורשין אינו משועבד רק לכולם כמו אם היה מוכר השטר לשנים אין זה משועבד רק לשניהם ביחד א"כ צריכין כו"מ. גם עיקר דבריו תמוהין דזהו לרשב"ם דפי' דאומר דקנה מן האמין אבל כפי מה שכתב הרמב"ם דאומר דקנה מאביו א"כ פשיטא דצריך כו"מ א"כ מאי קושיא נימא דהתם באומר שקנה מאביו לכך צריך ראיה וכמו כן מוכח מדברי הרשב"א שהביא הרב בהגה' ס"ד בראובן ושמעון שנתן להם המלך בשותפות דצריך כו"מ אפי' היה בגדר חיוב כמבואר ברשב"א וקשה הא הם שותפים וע"כ כיון דהחייוב מעיקרא לא היה לשניהם רק למלך והם באו מכחו צריך כו"מ א"כ ה"ה יורשין וברור דגם הרב מודה ביורשין למהרשד"ם ודו"ק:

(כו) אינו נאמן. עש"ך מה שהאריך להשיג על הב"י וכתב דלהרמב"ם נאמן לומר במתנת שכיב מרע ניתן לי ובתומים ס"ק כ' החזיק בעדו ופי' דברי הרמב"ם באופן הזה ובזה יישב קצת קושיות על הרמב"ם ואין דבריו נכונים כלל חדא כיון דכל דיקדוקו במה שכתב הרמב"ם בהלכות נחלות וגובה בו וקשה מה יענה במה שכתב בהלכות מלוה ולוה ושם לא מיירי כלל בזה ומ"מ כתב וגובה בו וע"כ כשהלוה רוצה וה"ה התם גם עיקר דבריו אינם