תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפט

חיישינן להלואה רק למכירה בטובת הנאה וא"כ אם לא היה מכירה בוודאי לא היה מלוה לה ולא שייך לומר ששיעבדה לו רב במעט דהוי ריבית ואמת דבתומים סימן פ' הקשה במצא שוברים דאמר תנו נותנין דהתם יש לחוש ובאמת לק"מ דהתם בלא"ה לא חששו רק ללקוחו' דהוא הפסד גמור שנוטלין מהם שלהם משא"כ לב"ח לא חיישינן כמו שחילק הסמ"ע לעיל סי' ס"ה והוא מדברי א"ז כתובות בשם הריטב"א רק בכתיבה דעיקר הסמיכה על הכתובה שפיר היה מקום לחוש ועל זה נאמר דלא חיישינן להלואה כנ"ל. גם בלא"ה לפי הנ"ל יש לומר דלא חיישינן רק למכירה ולא להלואה ואפילו בכתובה כיון דאינו שלו לחלוטין כסברת הריטב"א הנ"ל לכך לא חשש הרא"ש רק למכירה ולא לשיעבוד אבל בלא"ה אפילו אי נימא כתירוץ מהרש"ל שם דלא חיישינן בכתובה דלא נשתעבד מדר"נ דלא ניתנה לגבות מחיים ולפי זה לשיעבוד אגב קרקע שפיר יש לחוש דזה משועבד כמו שיכול למכור יכול לשעבד ומועיל באגב אבל מ"מ לק"מ דוודאי יש להבין בדברי מהרש"ל שם שהקשה על הך תירוץ התוספות דלא מצי מחיל דניחוש התם שמא לותה ולמה לא הקשה מעיקרא על הך תירוץ דיכול למחול רק אין דעתו למחול דתינח מעיקרא לרבא אבל אביי דקאמר אפילו תימא ליתא לדשמואל רק שטר כתובה יוצא מתחת ידה דמ"מ ניחוש שמא לותה וע"כ צ"ל דלהך דעה דיכול למחול גרע שדר"נ ממכירה וכ"כ הרמב"ן להדיא הובא בבעל התרומות הבאתיו לקמן סימן פ"ו דהביא ראיה דיכול למחול כיון דמוכר יכול למחול כ"ש במשועבד מדר"נ וכן הדעת נותן דמכירה בוודאי ריקן כחו טפי משיעבוד ומ"מ יכול למחול כ"ש שיעבוד ולפי זה לתירוץ ראשון לא היה יכול מהרש"ל להקשות דאפילו לאביי דקאמר אפילו תימא ליתא לדשמואל מ"מ מודה בשדר"נ דיכול למחול לכך להלואה ליכא למיחש רק למכירה וכיון שהשטר בידה לא חיישינן כלל אבל לתירוץ שני יפה הקשה מהרש"ל שם דהא חזינן דשדר"נ עדיף ממכירה ודו"ק ולפי זה לא מבעי אי נימא דהרא"ש אזיל שם בשיטתו בפ"ב דכתובות דיכול למחול א"כ שפיר לא חיישינן אפילו לאביי רק למכירה אבל לשיעבוד דגרע בוודאי יכולה למחול אפילו לאביי אלא דלפי זה צ"ע על הטור דפסק בסימן פ"ו כהרא"ש בתשובה החולק על פסקיו דאינו יכול למחול וכאן הביא דברי הרא"ש הנ"ל אבל אין צורך לזה דוודאי נימא כסברת מהרש"ל דבכתובה לא שייך דר"נ ולפי זה אפילו אי נימא דשדר"נ אינו יכול למחול מ"מ בכתובה מדר"נ ליכא וכיון דליכא דר"נ א"כ כשהיא משעבדה אגב קרקע גרע טפי ממכרה אגב קרקע כיון דר"נ ליכא ואפילו החולקים על הרמב"ן סברתם משום דר"נ דאורייתא הוא אבל לא בכתובה לכ"ע ליכא דר"נ ואז מודים דשיעבוד שלה גרע ממכירה וזה ברור ולק"מ ולשיטת הש"ך לקמן סימן פ"ו דיש בכתובה דר"נ א"כ הרי תירץ קושית מהרש"ל כנ"ל א"כ בלא"ה לק"מ ודו"ק:

(כ) ולענין הלכתא. עש"ך שהביא מדברי הרשב"א סימן ת"ת ע"ד דאגב אינו רק במסירה ובסימן תתצ"ד לא כתב' רק בלשון אפשר ובאמת כבר הבאתי לעיל ס"ק י"ח דברי הרשב"א בשני מקומות דפוסק להדיא דאגב ככתיבה ומסירה דמי ובתולדות אדם סימן ל"ו מבואר כהש"ך וכדבריו סימן ת"ת קי"ד והדבר תמוה שיהא הרשב"א סותר עצמו שני פעמים אבל באמת המעיין היטב ברשב"א יראה דאין כאן ראיה ואדרבא לפי הבנת הש"ך מה זה שכתב ואפילו אם תאמר דאגב הוי ככתיבה ומסירה מ"מ אפי' בכתיבה צריך למכתב לי' קני לך איהו וכל שיעבודי' וכאן לא כתב לו כן והדבר תמוה דאם צריך למכתב לי' קני לך איהו לאיזה ענין הוי ככתיבה אבל ברור דכוונת הרשב"א דשם היה המעשה שבא שטר לפנינו שכתוב בו ששיעבד לו כל נכסיו מטלטלין אגב מקרקעי וכתב הרשב"א שם דאפילו אי אי נימא דשטרות בכלל נכסי ואגב הוי ככתיבה ומסירה מ"מ אינו בדין רק שיהא אמירתו באגב ככתוב אבל מה שאינו בדין אפילו בכתיבה כגון כתוב ולא כתב בפי' וכל שיעבודו אמרינן לצור א"כ מ"ש כח אגב כל שלא נתברר בפי' שרצה להקנות לו השיעבוד ועל זה היה קנין האגב בוודאי לא מהני אם כן התם דלא נכתב השטר בפי' רק בכלל כל נכסיו אם כן הרי לא כתב לו השיעבוד ולא מהני האגב אבל מודה הרשב"א דכל שהקנה לו באגב שיעבוד השטר בפי' בוודאי אגב ככתוב דמי וזה ברור לפע"ד ודו"ק:

(כא) מי שהוציא שטר זכו' אינו צריך עדים לענין קניתו אבל צריך עדים לענין תביעתו וכו' זהו לשון הרמב"ם פרק ו' מהלכות מכירה ופט"ו מהלכות מלוה וכבר האריכו האחרונים לתמוה הרבה על דברי הרמב"ם הללו חדא דהא בפרק ט"ו מהלכות מלוה וכמו כן פרק ט' מהלכות נחלות מבואר להדיא דאין צריך ראיה וגובה בו מן הלוה וכאן כתב דלענין הלוה צריך ראיה ודחקו האחרונים ז"ל ליישב דהתם אומר שהלוה אינו אומר מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך ומלבד מה דאי אפשר להעמיס דבריהם בלשון וגובה בו שכתב בהלכות נחלות דלאיזה צורך כתב זה ואם בא להשמיענו עיקר הדין . דברצון הלוה גובה עיקר מקומו בהלכות מכירה) והוא דחוק מאוד דהא כתב הרמב"ם ואם טוען שמעון שפרע ללוי ישבע לוי ואח"כ יגבה ראובן וקשה כיון שאומר שפרע הרי ממילא אומר שאינו בעל דברים שלו ולמה יגבה ממנו בשבועת לוי עוד האריך הרב בעל לח"מ להקשות הרבה על הרמב"ם חדא דמאי פריך אביי לרבא מהך דאחד מן האחין שאני התם דעליו הראיה הכוונה לגבות מהלוה שלא יאמר מי יאמר שבעל דברים שלו כתב ומסר לך אבל לגבי מוכר אין צריך ראיה ועוד הקשה הא הך דשני יב"ש תליא בהך פלוגתא והתם הכוונה לגבות מהלוה דקתני מוציאין שט"ח על אחרים ועוד הקשה דמעיקרא דקאמר דפליגי באותיות אי ניקנות במסירה או לא הוי דלא כרבא ודלא כאביי דלרבא אפילו אי אין ניקנות אין צריך ראיה ולאביי אפי' אי ניקנות צריך ראיה ע"ש שהאריך גם הקשו עליו מהך סברא דפרק זה בורר ע"ש. ולפעד"נ ליישב הכל בפשיטות ולק"מ כמו שאבאר והוא דיש להבין דרשב"ם פי' הך דאחד מן האחין דהוא אומר האחין נתנוהו לו והן אומרים לו ואולם הרמב"ם פ"ט מהלכות נחלות כתב בהדיא דאומר מאביו קנאו או נתנו לו ויש להבין למה פי' כך ולא בפשיטות דטוען עם האחין כפי' רשב"ם גם קשה דקאמר בגמרא דכ"ע סבירי להו אותיות ניקנות במסירה ופליגי בצריך ראיה והא להרמב"ם אפילו אין ניקנות אין צריך ראיה אם כן הוי מצי למימר דכ"ע אין אותיות ניקנות כיון דהכי קיימא לן כדדייקי התוספות פרק הספינה מהך דקידושין דקאמר לא דכ"ע אית להו דרבי ע"ש. לכן נראה לפע"ד דוודאי בלא"ה יש להבין דפריך רבא מהך דאחד מן האחין דוקא אחין דשמטו מהדדי אבל אחר לא וקשה מה זו קושיא התם מיירי בטוען מאביו קנאה או נתנה לו א"כ זה אינו יכול לומר מי יימר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך דזהו דוקא אם הבעל דבר א"כ שפיר יכול לומר זה בעל דבר שלי בוודאי ואתה ספק כיון שאין לך כתיבה אבל שם האחין הם הטוענים א"כ זה אינו יודע אם האחין היו בעלי דבריו בשום פעם ובפני האב לא היה הם בעלי דברים ולאחר מותו כבר קנה מאביהם א"כ הרי זה ספק אם האחין היו בעלי דבריו בשום פעם א"כ זה שהשטר בידו גובה אבל בעלמא נגד המלוה בעצמו שפיר יש לומר דהמלוה הוא בעל דבר בוודאי מקדם וזה ספק ועוד דהתם הם טוענין שמא אבל בטוען ברי שלא מכר ולא נתן שפיר צריך ראיה והיאך מדמה שמא לברי ולהקשות מינה לאביי. לכן נראה ברור דוודאי כל עיקר מחלוקת אביי ורבא הוא רק אי אותיות ניקנות במסירה דכיון דניקנות במסירה גרידא סובר רבא דאין צריך ראיה ואביי פליג אבל אי בעינן כתיבה ומסירה אף רבא מודה דצריך ראיה אך ה"מ בטוען המוכר שלא נתן ולא מכר אז יכול לומר הלוה ג"כ שאינו משגיח על תפיסתו בשטר דמי יימר שכתב ומסר אבל במת המלוה או שמודה לפנינו שבאמת מכרו לו היאך יעלה על הדעת שיוכל הלוה לומר מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך מאחר שהמלוה בעצמו מודה וכמו כן במת המלוה דבעל דברים שלו מת והספק אם היורשין או הוא א"כ חייב לשלם לו מאחר שהשטר בידו וכ"ש אם היורשין טוענין שמא בעצמן והשתא ניחא הכל דשפיר קאמר בש"ס מעיקרא דפליגי באותיות ניקנות ושפיר אתיא לרבא דדוקא אי אותיות ניקנות במסירה אין צריך ראיה אבל אי בעינן כו"מ פשיטא דצריך ראיה דהתם בשני יב"ש השני מכחיש ואומר דהוא הבעל דבר דאי במודה לו יכול ליתן לו הרשאה כמו שפירש רשב"ם וע"כ דכופר א"כ אי בעינן כתיבה צריך ראיה והשתא נמי ניחא דקאמר דכ"ע אותיות ניקנות דאי אין ניקנות לכ"ע צריך ראיה בהך גוונא דאין בעל דין מודה והשתא פריך אביי שפיר מהך דאחד מן האחין וה"ה לאחר וליכא למימר דעליו הראי' הכוונה לגבות מן הלוה דמה בכך הא כך המחלוקת לגבות מן הלוה כהך דשני יב"ש דבמסירה לבד סובר רבא גם לגבות מן הלוה אין צריך ראיה והשתא ומה התם דטוענין שמא ובעל דבר מת צריך ראיה כ"ש כשכופר ואהא משני שאני אחין אבל אחר לא ואף דלרבא באחת אין אותיות ניקנות במסירה א"כ צריך ראיה היינו דוקא בכופר משא"כ התם דכבר מת וגם היורשין טוענין שמא א"כ לולי דאחין שמטי הי' גובה בלי ראיה וזהו דקאמר איכא דאמרי דרבא מייתי ראיה דוקא אחין אבל אחר לא ואף דהתם ביורשין ושמא מ"מ הא הך ברייתא אתיא ככ"ע אפילו למ"ד אין אותיות ניקנות במסירה בפרט לרבא דבאמת סובר כן א"כ כיון דבשמא יכול לגבות בלי ראיה אפילו במקום שצריך כתיבה ומסירה א"כ עכ"פ במסירה לבד דין הוא אפילו בכופר שלא יצטרך ראיה וכהאי גוונא פירשו התוספות ראיית רבא פרק האשה שלום מהך דחבו בר ננאי דהראיה הוא כיון דבהוחזקו לא חיישינן דילמא מסר כמו כן בלא הוחזקו אין לחוש לתרי יצחק ע"ש והכא נמי דכוותא דמדמי יורשין בכתיבה ומסירה למסירה גרידא ובעל דבר בעצמו והן הן דברי הרמב"ם דבפרק ז' מהלכות מכירה מיירי בהדיא דבעל דבר