תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפח

מסירה כי היכי דתהוי ברייתא ככ"ע וקשה הא ר"נ בשטר קאמר א"כ הרי דעת אחרת מקנה וסגי במשיכה:

לכן נראה לפע"ד בכוונת התוס' בפשיטות דכל כוונתם הכל לרבי דסובר דאותיות נקנית במסירה בלבד ועל זה כתבו דאין הכוונ' במסירה בלבד דהא אפי' הנייר לצור לא היה קונה כ"ש לקנות גם השיעב' וע"ז כתבו מדקאמרי חכמי' עד שיכתו' וימסור ש"מ דבעינן באותיות קנין חשוב טפי דהא משיכה והגבהה לא מהני רק כתיבה ומסירה א"כ היאך יעלה על הדעת דלרבנן בעינן באותיות קנין חשוב טפי ולרבי בקנין גרוע גרע מדעלמא מהני א"כ פשיטא דגם לרבי מסירה בלבד לא מהני רק לדידי' נמי בעינן קנין חשוב טפי ובעינן מסירה עם המשיכה ולרבנן בעינן כתיבה עם המסירה וזו בוודאי קנין חשוב טפי ממשיכה והגבהה וזה שכתבו דאתי שפיר לקמן דפריך והא לא משך והיינו דוודאי ידע דשכיב מרע עדיף מאדם דעלמא רק דס"ד דוקא היכי דבעלמא מהני קנין סתם בשכיב מרע לא בעינן כלל אבל היכי דבעינן קנין חשוב טפי משאר דברים ס"ד דאלים כח שכיב מרע דלדידי' סגי בקנין כמו שאר מטלטלין ועדיף חד דרגא והשתא בעלמא סגי במשיכה ובאותיות הוצרך קנין חשוב לרבי עם מסירה ולרבנן כו"מ א"כ יפה כח שכיב מרע דסגי במשיכה כשאר דברים ועל זה פריך והא לא משך ועל זה משני לי' דברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי וכו"מ עדיף ממשיכה בלבד א"כ אפילו משיכה אינו צריך דהוי כמו כו"מ וממילא לא בעינן משיכה דדוקא לרבי בעינן משיכה עם מסירה ולא לרבנן כנ"ל וזו היא הוכחת התוס' דבעינן קנין חשוב טפי דאל"כ הך סוגי' הנ"ל אין לה פי' כלל דמה זו שאלה במשיכה וזה השיב לו מסירה כנ"ל וזה ברור וכן שאר ראיות שהביאו התוס' הכל לרבי כמבואר למעיין ולרבנן אין ראיה כלל ועל זה כתבו דהא דנקט מסירה אף דבעינן משיכה דבעינן מיד ליד או דעת אחרת מקנה לאפוקי המפקיד שטרותיו כ"כ בכל ספרי הש"ס המפקיד בדל"ת ולא המפקיר ברי"ש והיינו כנ"ל דהמפקיד שטרותיו אין המחזיק זוכה בהם לגבותם בחוב שיש לו שאין דעת אחרת מקנה אותו כנ"ל ומ"מ בכתובות לא נתנו טעם זה רק דליכא כתיבה כיון דקאי אליבא דרבנן אין צורך לזה הוצרכו לומר דליכא כתיבה ובהכי ניחא גם כן דברי התוס' שם קודם שכתבו ולכך לא נקט מסירה כי היכי דאתייא ברייתא דלקמן דאותיות במסירה לכ"ע ויש לתמוה הא לת"ק ע"כ צריך לומר מסירה כמו שכתבו התוספות קודם ומאי זו קושיא דנימא לר"נ משיכה ולמה לי' לעשות פלוגתא בזו ולפי הנ"ל ניחא דוודאי לת"ק בעינן מסירה כיון דלא מצריך כתיבה ובאותיות בעינן קנין חשוב טפי אבל לר"נ דמצריך כתיבה הרי יש בו קנין חשוב טפי וסגי במשיכה ועל זה כתבו כי היכי דאתיא ברייתא דלקמן ככ"ע דלרבנן מסירה לחוד מהני עם כתיבה ולא בעי משיכה והוי חכמים כר"נ משא"כ אי נקט משיכה לא אתיא הך ברייתא רק כת"ק דר"נ דהוא כרבי והשתא הך ברייתא הוא ממש הך ברייתא ודו"ק היטב ואין להקשות במה שכתבו התוספות בד"ה הלכתא דדייקי דאותיות ניקנית במסירה מהך דמלוגא דשטרי דהכותב ודחה ר"י דהתם לא לגבותם מיירי וקשה אי לגבותם הא ליכא מסירה כיון דנקנה במסירה לבד כרבי הא ליתא דהשתא נמי תקשי הא ליכא דעת אחרת מקנה ומיד ליד וע"כ דבאמת אם לא היה מקום לדחות דלא מיירי לגבותם היינו מוכרחים לומר כסברת הרמב"ן דאפילו לרבי נקנה במסירה בלבד כמו שכתבו התוס' בס"ד ועל זה דחו דלא מיירי לגבותם אבל בהכותב דשם כתבו פי' ר"י היה להם לומר דליכא מסירה אלא וודאי דלרבנן מודים התוספות כנ"ל נמצא דלכ"ע סגי במסירה וכתיבה בלי משיכה והגבהה ומ"מ במסירה בלבד בוודאי בעינן דעת אחרת מקנה אבל במשיכה לא בעינן לכך בהכותב דהיה משיכה הוצרכו לומר משום דליכא כתיבה אבל דעת אחרת מקנה לא בעינן במשיכה והגבהה כנ"ל ברור ודו"ק היטב ולפי זה צ"ע על הטור ומחבר לעיל סימן ס"ד שכתבו דאילו לגבותם לא היה מועיל בלי כתיבה דהתוס' כתבו כן דסבירי להו כנ"ל דלרבנן סגי במסירה לחוד או במשיכה לחוד אבל המחבר דסובר אפי' לרבנן בעינן משיכה וגם דעת אחרת מקנה א"כ בלא"ה לא היה מועיל כיון שאין דעת אחרת מקנה ודו"ק:

(יח) דשטר אינו נקנה באגב. משמע דלדעה זו אפילו כמסירה לא הוי וכ"כ הש"ך וכן מוכח מדברי רב האי ור"ח שהביא הרא"ש ספ"ק דמציעא והדבר תמוה דהיאך יהא רב האי ור"ח נגד ש"ס ערוכה פרק הספינה דאגב מהני בשטר ואפי' לפי מה שפירשו התוספות שם מ"מ עכ"פ מוכח דהוי כמסירה ולפעד"נ ליישב דברי רב האי ור"ח בפשיטות ולק"מ כמו שאבאר והוא דכבר נודע מה שכתב בעל התרומות שער נ"א בשם רב האי ורמב"ן דשטר אין נקנה בחליפין ואפילו כמסירה לא הוי וביאר שם הרמב"ן טעם הדבר וכתב שהוא מקובל כך דכיון דמדאורייתא לא מהני שום קנין בעולם לשטרות רק מדרבנן והם הוסיפו כתיבה הם אמרו שיועיל קנין מסירה דוקא שכיון שהוציא ראיותיו מחמת ידו גמר והקנה אבל חליפין אף דהוא קנין אלים טפי ממסירה מ"מ כאן לא מועיל חיזוק הקנין דחכמים תקנו לו המכירה והם לא השגיחו על חיזוק הקנין רק על מה שהוא גמר ומקנה דהיינו כשהוציא ראיותיו מתחת ידו משא"כ חליפין זהו תורף דברי הרמב"ן שם ע"ש והשתא ממילא גם רבינו האי ז"ל דעתו כך שהרי גם הוא סובר שאינו נקנה בחליפין ולפי זה אתי שפיר הסוגיא דפרק הספינה והוא דוודאי יש להבין דרב אשי אמר סברא נמי הוא דאותיות מילי ומילי במילי לא מיקני. ויש להבין וודאי אפילו אי נימא דמסירה קרי מילי אבל חליפין ושאר קנין בוודאי לא מיקרי מילי ולמה יצטרך כתיבה דוקא וכמו כן אגב בוודאי לא הוי מילי ולמה יצטרך כתיבה וע"כ צריך לומר דאין כוונת רב אשי ליתן טעם למה צריך כתיבה רק כוונתו לומר דמסברא מסירה לא מהני דאותיות מילי נינהו ומילי במילי לא מיקני והיינו דטעמא של רבי הוא כיון דמן התורה לא מהני שום קנין שבעולם רק חכמים תקנו לו קנין וכל שהוציא ראיותיו גמר והקנה א"כ מה צורך לקנין אחר ועל זה קאמר רב אשי דמ"מ סברא הוא דלא סגי במסירה לחוד דהוא קנין גרוע כ"כ ואין קונין מילי במילי ועל זה מקשה ליה מהך דשלשה שטרות הם דהתם מסירה דאורייתא הוא כיון שהשטר נכתב מתחילה ע"ש הלוקח ולפי זה כיון דהמכירה דאורייתא ממילא תלוי בחיזוק הקנין ובעינן קנין גמור ומ"מ סגי בקנין גרוע ש"מ להיפך דשיעבוד קל לקנות בקנין גרוע א"כ מה סברא יש דמסירה לא מהני ונהי דוודאי אפילו קנין חזק חוץ מסירה שלא הוציא ראיותיו מתחת ידו ידו בוודאי לא מהני במכירה דרבנן דהם לא השגיחו בחיזוק הקנין רק בסמכה דעתו כסברת הרמב"ן הנ"ל אבל מסירה דסמכה דעתו למה לא סגי במכירה דרבנן כיון דאפי' במכירה דאורייתא מהני ש"מ דשיעבוד סגי בקנין גרוע ומעתה אין מקום להקשות דשאני התם שנכתב על שמו דמה בכך זה לא יתכן רק שלא להצריך כתיבה כי לא תקנו כתיבה רק במכירה דרבנן דמוכר שיעבוד על חבירו אבל לא במוכר שיעבוד על עצמו אבל מ"מ פשיטא שצריך לקנות אותו בקנין דהא מקודם אינו שלו כמו שפירש רשב"ם להדיא דכתבו מתחילה להכינו כשירצה למכור אם כן במה קנה זה השיעבוד וע"כ דשיעבוד קל לקנות בקנין גרוע אם כן ק"ו הוא ומה במכירה דאורייתא דאז צריך קנין גמור מ"מ סגי בקנין גרוע כ"ש במכירה דרבנן דהם לא השגיחו כלל בחיזוק הקנין רק בסמכה דעתו כנ"ל א"כ מה קאמר רב אשי דסברא הוא דמסירה לא מהני בלחוד ודו"ק היטב ועל זה משני דאגב לא הוי מילי רק קנין מעלי' כמו שאר קנין לכך מהני אבל מילי בוודאי לא מהני לקנות שיעבוד ואין סברא שיקנה מילי במילי לכך אפי' חכמים דהקילו בקנין ותליא הכל בסמכה דעתו מ"מ בקנין גרוע כזה לא אמרו והצריכו כתיבה אבל אגב וחליפין ושאר קנינים כל שלא הוציא ראיותיו מתחת ידו פשיטא דלא מהני באותיות דקנינו מדרבנן דזה לא תלוי כלל בחיזוק הקנין דמדאורייתא לא מהני כלל רק תלוי בסמכה דעתו כנ"ל ואפילו לרבי דסובר דנקנה במסירה לחוד מודה דקנין אחר שלא הוציא ראיותיו לא מהני כמו שכתבתי בשם הרמב"ן וזו היא כוונת רב האי דכיון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה שוב לא חיישינן למכירה דלא משכחת באותיות מכירה רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו הרי דהתם קאי לאביי דסובר אותיות נקנית במסירה ומ"מ כתב רב האי דלא חיישינן והתם משמע בהדיא דלמ"ד דנקנה במסירה אפי' בס"ד קונה אגב ולפי הנ"ל ניחא דאגב ושאר קנין שלא הוציא ראיותיו מת"י לא מהני במכירה דרבנן בשום אופן וכל שקלא וטרי' דהש"ס במסירה דהוציא מת"י רק דהוי קנין גרוע כ"כ אפילו חכמים דתקנו מכירה לא תקנו נגד הסברא ועל זה פריך דחזינן להיפך דמילי לא הוי גרוע כ"כ לגבי שיעבוד ואדרבא אפילו במכירה דאורייתא דתליא בחיזוק הקנין סגי בזה וזה ברור ולק"מ:

ולענין דינא האריך הש"ך להכריע דאגב קרקע הוי כמסירה וכתיבה בעי וכתב דמה שכתב הב"י בשם הרשב"א לא כתבו רק בלשון אפשר ובאמת בתולדות אדם סימן ל"ו נאמר כן אבל בתשובת אלף רנ"ה סימן תתצ"ד כתב ז"ל תשובה מתנה זו מתנה גמורה היא דאגב קאי במקום כתיבה ומסירה כדאיתא פרק המוכר את הספינה עכ"ל. הרי דהחליט להלכה כדעת המחבר וכמו כן מה שכתב הב"י מחודש ו' בשם הרשב"א מבואר ג"כ להדיא דהוי כמו כו"מ ולפי דבריו שם מיושבין היטב דברי התוספות שם שהקשו מאי פריך הא שאני התם שנכתב על שמו ולפי דברי הרשב"א לק"מ דדוקא אם זיכה לו השטר מיד אז אין לו דין אותיות שאינו מקנה לו האותיות דמתחילה נכתבו לו משא"כ כשכתבו שיעמדו בידו עד שיתרצה הרי מתחילה נכתבו למוכר ואח"כ רוצה להקנותם ללוקח הוי ליה כמו שאר אותיות ובעי כתיבה ומסירה ועלה משני דאגב שאני אם כן מבואר להדיא דאגב עומד במקום כתיבה ומסירה לכן נראה שאין הכרעת הש"ך מכרעת בענין זה מאחר שכל הראשונים ז"ל דעתם דהוי כמו כו"מ:

(יט) אינו נקנה באגב. כתב הרא"ש בתשובה דמ"מ משתעבד באגב ועיין תומים שתמה דהא קושית רב האי במקומה דניחוש דילמא שיעבד באגב ולק"מ מכמה טעמים. חדא דכבר כתב הש"ך סימן פ"ו דבכתיבה לא