תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפז

הרשאה א"כ הכא נמי למה יצטרך כו"מ ודוחק לחלק בין שנים שלוו להך דרשות המלך וצ"ע:

(טז) שטר משכונא עד סוף הסעיף. עיין תומים מה שהאריך לתמוה על הטור דבא"ה פסק כהרא"ש דבמשכון בשעת הלואה אינה מקודשת וכאן פסק דקנה ואינו יכול למחול ובאמת על הרא"ש גופא קשה דפסק לקמן דאינו יכול למחול ואפילו בקרקע וכ"ש במטלטלין ושם בקידושין פסק דאינה מקודשת אבל באמת נראה לפע"ד דלק"מ ואין ענין זה לזה כמו שאבאר והוא דוודאי כל הטעם דיכול למחול כתבו התוס' והרא"ש משום דמכיר' שטרות דרבנן דמדאורייתא אינו יכול למכור כמו שאינו יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו ולפי זה במשכון דהוא ברשותו פשיטא דיכול למכור לחבירו כל כח שיש לו במשכון זה כיון שהוא ברשותו אבל פשיטא שאינו יכול להקנות לחבירו שיהא לו קנין בגוף המשכון רק במשכון שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה דהוא עצמו אין לו בו קנין היאך יהא לחבירו קנין בו רק כל כח שיש לו נמכר לחבירו ומועיל המכירה לכח זה מדאורייתא מאחר שהוא ברשותו ולכך אינו יכול למחול אבל מ"מ פשיטא שלא קנה המשכון בגוף המשכון רק שיעבוד המשכון שייך לו כמו שהיה שייך למוכר ויכול לתופסו עד שישלם לו אבל כל שיעבוד החוב בוודאי לא קנה רק משכון זה ולפי זה באשה דוקא אם קדשה בשטר חוב בכו"מ א"כ קנתה הרוב על בעל החוב וחייב לשלם החוב לה לכך לולי דלא סמכה דעתה היתה מקודשת משא"כ במשכון דלא קנתה החוב כלל א"כ מה בכך דהמכירה מהני מדאורייתא מ"מ אין לה קנין בגוף המשכון כיון שהמוכר לא היה בו קנין וגם החוב לא קנתה לכך אינה מקודשת כיון שלא קנתה שום דבר רק יכולה להחזיק המשכון ואין זה קנין שתהיה מקודשת כן נלפע"ד ברור בזה ולק"מ [גם בלא"ה נראה דאפילו אי נימא דלא קנה וצריך כו"מ דוקא מ"מ לא גרע משטר חוב דמהני תפיסה א"כ הכא דמשכון בידו הוא בוודאי אינו צריך להחזירו ואפשר דמהאי טעמא לא זכר הטור כאן לחלק בין שעת הלואה או לא כיון דבלא"ה אינו צריך להחזיר המשכון דהמשכון בידו רק לענין קדושין שפיר הזכיר דאז יש נ"מ ודו"ק]:

(יז) האי מסירה דשטרות וכו' עד לפיכך הזוכה בשטר הפקר וכו' הש"ך האריך להסכים עם הרמב"ן בחידושיו פרק הספינה דכתב להדיא דמסירה בשטרות כשאר מסירות ואין צריך משיכה והגבהה וכמו כן משיכה והגבהה בלי מסירה קונה ע"ש ובתומים תמה דמדברי הרמב"ן שהביא בעל התרומות שער נ"א גבי קנין חליפין מבואר להדיא כדעת התוס' דבעינן משיכה והגבהה עם מסירה וכתב שם שהוא מקובל כן ומכח זה חלק על הראב"ד שם וא"כ קשה חדא דהא הרמב"ן גופא הודה לשיטת התוס' ועוד דהש"ך פסק דלא כהראב"ד שם רק כרמב"ן והיאך הסכים כאן לרמב"ן בחידושיו דהא בהא תליא ולפי שהרב הנ"ל לא כיוון יפה בפי' דברי הרמב"ן שבבעל התרומות לכן מוכרח אני להעתיק דברי הרמב"ן שם וז"ל שם ודע כי דברי הר"א ז"ל עולים הם ונראין ומכריחין להודות בהם אבל מימי אני חוכך בהם מפני טעם שאני מקובל בו דמה שאמרו אותיות במסירה אין דינם אלא בהגבהה אלא אם כן הם שלופי רברבי דבר שאינו מצוי והווה לעולם ואפילו בשלופי רברבי דינם במשיכה ולא במסירה ואם הוסיפו עליהם קנין דכתיבה למה הקילו עליו להקנות במסירה ולא הצריכו אותן הגבהה לגופו של שטר כשאר המטלטלין שכיוצא בהן אלא קנית שטרות מדבריהם הוא כמו שפי' הרב הגדול מאותה שבפרק מי שמת והם אמרו דמאחר שסמכה דעתו לקנות אותן יקנה והיינו משמסר לידו הוסיף לו קנין של כתיבה להיות לו ראיה לגבי ראיה ושיעבוד שבהן לפיכך אין קונין בהם שאין דעתן סמוכה עליהן עד שיגיעו לידו עכ"ל הרמב"ן שם והבין הרב הנ"ל דסובר הרמב"ן דמסירה לא מהני רק במשיכה והגבהה אבל באמת מעולם לא עלה זה על דעת הרמב"ן ז"ל שהרי כתב ואם הצריכו כתיבה למה הקילו עליו להקנות במסירה ולא הצריכו הגבהה וקשה הא באמת צריך הגבהה וגם מה שכתב אלא קנית שטרות מדבריהם וברור דשיעור דברי הרמב"ן כך דמה שאמרו אותיות במסירה מצד הדין אין קנייתם רק בהגבהה בשלופי זוטרי ובמשיכה בשלופי רברבי וא"כ יש להקשות למה סגי במסירה לבד ולא הצריכו הגבהה כשאר מטלטלין כיוצא בהן ועל זה תירץ משום דקנית שטרות מדבריהם דמדאורייתא לא קני כלל בשום קנין שבעולם והם אמרו דכל שהוציא ראיותיו מתחת ידו גמר והקנה ולכך לא הצריכו הגבהה ומשיכה שאין ענין קנינים אלו לגבי שיעבוד דלא מהני כלל רק מדרבנן לכך אף בחליפין דהוא קנין גמור מ"מ . כיון שלא הוציא ראיותיו מתחת ידו לא תקנו חכמים שיקנה כיון דמדאורייתא לא מהני רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו אז גמר והקנה וכ"כ הרמב"ן בחידושיו כלשון הזה וז"ל אבל לפיכך אותיות נקנות במסירה מפני שהמסירה והמשיכה והגבהה שווין בהן שאין גופן מכור וקנוי והראיה שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן ולפיכך לא הוצרכו בהן הגבהה ומשיכה שתקנת חכמים היא שיקנה משעה שהוציא הלה ראיותיו מתחת ידו וגמר והקנה אותן לו והיינו ממש כדבריו שבבעל התרומות הנ"ל ולפ"ז לק"מ על הש"ך ג"כ דיפה פסק דחליפין לא מהני כדברי הרמב"ן הנ"ל דלא תקנו חכמים רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו ומ"מ מסירה בלבד מהני דכיון דמדאורייתא לא מהני שום קנין רק מדרבנן לא הצריכו חכמי' משיכה והגבהה וזה ברור ותמהני עליו שלא ירד לסוף דעת הרמב"ן שבבעל התרומות הנ"ל אך הא וודאי קשיא על הש"ך שהרי כל דברי הרמב"ן בנויין למ"ד דמכירת שטרות דרבנן כמבואר להדיא בחידושיו ובדברי בעל התרומו' וא"כ הא כבר הסכים הש"ך להנך פוסקי' דמכירת שטרות דאורייתא והיאך פסק כדברי הרמב"ן דחליפין לא מהני ומסירה בלי משיכה והגבהה מהני הא זה תלוי בזה ולמ"ד מכירת שטרות דאורייתא בשניהם הדין להיפך וכמו כן קשה על המחבר דנמשך אחר דעת התוס' דלא סבירי להו סברת הרמב"ן דלא סמכה דעתו להקנות רק כשהוציא ראיותיו מתחת ידו רק דבאמת בעינן משיכה והא דנקט מסירה משום דבעינן דעת אחרת מקנה או מיד ליד והשתא להך טעם דדעת אחרת מקנה חליפין נמי מהני כמו משיכה והגבהה והיאך הסכים לעיל דחליפין לא קני כדברי הרמב"ן והנך רואה דהא בהא תליא שדברי הרמב"ן שבבעל התרומות הם ממש דברי הרמב"ן פרק הספינה:

אמנם בגוף דינו של הטור ומחבר אף שגם הרא"ש כתב כן והוא מדברי התוס' פרק הספינה אבל לפעד"נ שלא הי' דעת כוונת התוס' וגם הם מודים לדינא כדעת הרמב"ן כמו שאבאר. והנה יש להבין בתוס' שם חדא מה שהביאו ראיה דבעינן משיכה ג"כ מהא דפריך פרק מי שמת והא לא משך ויש לתמוה שאם היה כוונת המקשן הזה משום דבעינן משיכה עם המסירה אם כן היה לו להקשות על הכתיבה והמסירה ג"כ ואי משום דזה ידע דדברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי רק דסליק אדעתי' דמ"מ משיכה של המסירה בעי א"כ מה השיב לו ר"נ דברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי הא זה ידע ועל המשיכה קשיא לי' והיה לו להשיב דכמשוכין דמי ואי כיון דהשיב לו כמסורין ממילא משיכה בכלל דמסירת השטר עם המשיכה היא א"כ גם המקשה היה לו לשאול והא לא מסר וכיון דעיקר שאלתו על המשיכה היאך השיב לו מסירה גם מה שהביאו ראיה מהא דקאמרי חכמים עד שיכתוב וימסור ש"מ דבעינן באותיות קנין חשוב טפי מבשאר דברים וקשה מה זו ראיה הא חזינן דמשיכה והגבהה בלבד לא מהני לחכמים אף דמהני בשאר דברים רק כתיבה ומסירה מהני אם כן מבואר דכתיבה ומסירה הוי קנין חשוב טפי ממשיכה בלבד תדע דכותב לו קני לך איהו וכל שיעבודי' הרי דהכתיבה גם על גופו של שטר ויש כאן על השיעבוד כתיבה ועל השטר כו"מ] ומה זו ראיה דבעינן משיכה עם המסיר' גם מה שכתבו דלקנות הנייר לצור ע"פ צלוחיתו לא היה קונה כ"ש לקנות גם השיעבוד וקשה מה זה כ"ש לקנות הנייר בוודאי לא היה קונה במסירה בלבד אבל כאן על השיעבוד נותן לו כתיבה וגם על הנייר כותב לו ואפילו אי נימא דהנייר קונה במסירה בלבד עכ"פ אין כאן כ"ש דהא על השיעבוד יש כתיבה והמסירה רק על הנייר בלבד ועוד קשה במה שכתבו דלכך נקט מסירה משום דבעינן מיד ליד או דעת אחרת מקנה וקשה הא בפרק הכותב גבי ההיא איתתא דאפקודי גבה מלוגא דשטרי וקאמר לה ר"נ אית לך סהדי דתבעי מינך מחיים וכתבו התוס' דאפילו יש לה עדים לא מהני רק לתופסם למשכון אבל לגבותם אינו מועיל בלי כתיבה וכ"כ הרי"ף שם והשתא תקשי הא אפילו מסירה אין כאן דהא בשעה שמסר לידה היה בתורת פקדון ואח"כ במאי קנתה הא אין כאן מסירה מיד ליד ולא דעת אחרת מקנה שהרי הוא מעכב וכמו כן קשה על הטור ומחבר לעיל סימן ס"ד שכתבו ג"כ דאילו לגבותם לא היה מועיל בלי כתיבה וקשה הא אין כאן דעת אחרת מקנה ולא מיד ליד ואפילו מסירה אין כאן גם קשה במה שכתבו התוס' לפיכך המפקיד שטרותיו וכו' דהא אין כאן כתיבה ומה שתירץ הש"ך לכל מי שמוציאו קשה הא עד שיכתוב וימסור נאמר כמו שתמה בתומים וכמו כן קשה במה שכתבו התוס' שם קודם דלכך נקט בתילתא דר"נ