תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפה

חנם כמו שאבאר והוא לפי מה שכתבו התוספות פרק המפקיד דף מ"ג דהקשו דהא ע"כ דהמוכר אסור להשתמש במעות דאל"כ נתנה לספר אמאי לא מעל וע"כ דלר"ל אסור להשתמש וה"ה לר"י דבהא לא פליגי א"כ היאך קאמר דיאמר נשרפו חיטיך בעליה דהא להיפך ג"כ יאמר המוכר נשרפו מעותיך בעלי' ותירצו חדא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע. ועוד דלר"י דמעות נקנית מן התורה לענין המעות הניחו על דין תורה א"כ מבואר דלתירוץ ראשון לעולם אסור להשתמש במעות ולתירוץ שני לר"י דמעות קונות מן התורה קנה המעות להשתמש בהם ולפי זה בשטרות בין אי מכירת שטרות דבר תורה או דרבנן מ"מ פשיטא דאין מעות קונות בזה מן התורה לכ"ע רק בכו"מ א"כ אסור להשתמש במעו' א"כ בהדיא מבואר התם דר"נ דאמר נאנסו לא אבל שומר שכר הוי עלייהו בההוא הנאה דיכול להשתמש בהם אבל כשאסור להשתמש אפילו שומר שכר לא הוי דמאי הנא' יש לו א"כ כיון דלר"ל ע"כ דאסור להשתמש בהם לר"ה דקאמר אפי' נאנסו דאל"כ תקשי הך דנתנה לספר ובהא לא פליגי אם יכול להשתמש ולא פליג ר"י רק אי דבר תורה מעות קונות א"כ הכא לא הוי אלא ש"ח ובאמת לשון מהרי"ו ולכל היותר אין עליהם רק כנושא שכר משמע דהיה דעתו דאפילו ש"ש לא הוי והיינו כמו שכתבתי וכוונתו לכל היותר אפילו אי נימא דלא כהתוספות הנ"ל והב"י סי' קנ"ח כתב דהרי"ף ורמב"ם סוברים כתירוץ זה של התוספות וכך כתבו דכל שלא קיבל מי שפרע אפי' אמר שקול זוזי חייב באחריותן והיינו כיון דמן התורה מעות קונות ובתומים תמה עליו דלא כתבו התוספות כן רק לר"ה אבל לר"נ אף שיכול להשתמש מ"מ אינו רק כנושא שכר ע"ש שהאריך ולק"מ דאי כך כוונת התוספות תקשי הא קיימא לן כר"נ דנאנסו לא וקיימא לן כר"י דמעות קונות דבר תורה א"כ קשה עדיין יאמר נשרפו מעותיך בעלי' דהא ש"ש פטור מאונסין ואי דזה הוי פשיעה אפילו ש"מ חייב וע"כ דכוונת התוספות דבזה אפי' ר"נ מודה ודוקא במפקיד שנתן לו בתורת פקדון אף שיכול להשתמש כל שלא שימש לא קיבל עליו חייוב אונסין אבל ש"ש הוי לפי שיש בידו להשתמש וזהו שכרו כדאמרינן התם בההיא הנאה אבל במכר כיון דרצה לקנות המעות ומן התורה קונה וגם חכמים הניחו לגבי מעות על דין תורה א"כ יכול להשתמש מצד שקנאם א"כ מתחלה הוי שואל לכ"ע וזה ברור גם מה שחילק דהתוספות מיירי במקום דליכא מי שפרע כל דבריו אינם דע"כ לא חילקו הרי"ף ורמב"ם בין מי שפרע רק אם חזר בו המוכר ואמר שקול זוזי דאז וודאי צריך להחזיר המעות א"כ תליא אם יחסר מי שפרע עדיין או לא אבל כל שלא חזר בו עדיין ולא אמר כלל שקול זוזי קם תירוץ התוספות דכיון דמעות קונות קנה אותם להשתמש בהם ואם נאנסו חייב כל שלא חזר בו ואמר שקול זוזי ולפי דבריו תקשי הא קיימא לן כר"י לעולם אפילו היכי דליכא מי שפרע והתם תקשי הא יכול לומר נשרפו מעותיך בעלי' דאז אסור להשתמש וע"כ דכל שלא חזר בו יכול להשתמש והוי שואל וכשחזר בו ואמר שקול זוזי שוב לא חיישינן דהא יכול הלוקח ליקח ממנו המעות כיון שחזר מן המקח ואין צריך מי שפרע וזה ברור נמצא לפי הנ"ל היכי דמעות קונות מן התורה כל שלא חזר בו קנאם והוי שואל אבל כשחזר בו תליא אי מיחסר מי שפרע או לא ובמקום דלא קנה מן התורה אפילו ש"ש לא הוי כיון שאסור להשתמש בהם. ודין הנ"ל צ"ע ודו"ק. (ט) ולכל מי שמוציאו. עסמ"ע ס"ק ח' והט"ז השיג עליו דכיון דיקנה בחליפין אלמא דהוי כשאר מטלטלין א"כ נאמן שקנאם ואין צריך ראיה [ובתומים הקשה כן בסי' נ' ולא ראה כי הוא קושית הט"ז כאן] ותירץ הוא שסמך הרב על מה שחילק שם א"כ כאן נמי כשבא מחמתו. ולא יכולתי להבין דבריו כלל דמאי ענין בא מחמתו לכאן דאם בא מכח מכר הוי בא מחמתו א"כ הרי הכא מבואר שבא מכח מכר ואם זה לא הוי בא מחמתו תקשי על הרב דשם ולפי תירוץ הסמ"ע מבואר דפי' בא מחמתו הוא שלוחו אבל (במכר צריך ראיה ולא מיקרי בא מחמתו רק מכח עצמו לכן דברי הט"ז תמוהין אמנם בעיקר כוונת הסמ"ע בקושיתו בסימן נ' צריך ביאור דאם בקושיא הבין ג"כ דהפי' בא מחמתו הוא שלוחו ובמכר הוי כח עצמו א"כ מה זה שכתב והכא לא חילק מה היה לו לחלק הא במכר לא מהני לעולם דזהו בא מכח עצמו והכא הכל במכר והי' לו לומר והכא כתב בהיפך לכן נראה ברור דבקושיא הבין הסמ"ע דבא מחמתו הפי' שלוחו או שמכרו לו והכל בא מחמתו מיקרי אבל אם אומר שהוא בעצמו המלוה רק מתחילה חשב שהוא ילונו ואח"כ הלוה בו הוא בזה לא מהני דעיקרו נכתב על שם זה רק מכחו הוא משועבד לכל מי שמוציאו ולא כשהמוציא יבוא מכח עצמו דהוא המלוה ואהא קשיא ליה להסמ"ע דלפי זה ממילא במכירה ג"כ צריך כו"מ כיון דהכל תלוי באותו שנכתב על שמו א"כ מה בכך שכתב לכל מי שמוציאו הא בלאו הכי יכול למכור שיעבוד נכסי בכו"מ וזה צריך משום דבלא זה לא מהני למכור שיעבוד נכסי א"כ אם כתב לכל מי שמוציאו לבאי כחו א"כ היאך יוכל זה למכור שיעבוד שיש לו למכרו לחבירו בלי כו"מ כיון שצריך להיות מבאי כחו ובלא"ה לא נשתעבד כלל וכלל' הוא שאין אדם יכול למכור שיעבוד רק בכו"מ ולפי זה כמו שחילק הרב שם לענין בא מכח עצמו אם כתוב בפי' אפי' שלא מחמתו מהני ה"ה הכא לענין כו"מ היה לו לחלק בין אם כתב בפי' שלא מחמתו או לא זהו כוונת הסמ"ע ועל זה תירץ הסמ"ע דבאמת אין חילוק כלל בזה רק כוונת הרב שם דוקא שהוא שלוחו אבל במכר שהוא מחמת עצמו צריך ראיה והכא יש ראיה אבל נקנה שפיר במסירה בלי כתיבה אמנם באמת תירוצו אינו נכון כמו שהקשה הט"ז דכיון דנקנה במסירה וחליפין מה צורך לראיה ולפי זה התם ע"כ הפי' כנ"ל א"כ קושית הסמ"ע במקומו וזו היא קושית הש"ך ס"ק ו' על הרב ולפי זה ליתא לדברי התומים סימן נ' וסימן זה שכתב ליישב ופי' דברי הרב שם דמחמת עצמו הכוונה שהוא הלוה אבל במכר ושליחות מהני והוא תמוה דאדרבא הא גופא קשיא כיון דמחמת עצמו לא מהני ש"מ דאליו לא נשתעבד רק מכחו א"כ היאך יכול למכור שיעבוד בלי בלי כו"מ וזו היא עיקר קושית הסמ"ע גם יפה הביא הש"ך ראיה מדברי הרא"ש דאי ס"ד דלא בעי כו"מ היאך יכול למחול דהא ע"כ דאליו נשתעבד לגמרי מתחילה בלי כח המלוה כלל דאי מכח המלוה למה לא יצטרך כו"מ דא"א למכור שיעבוד בלי כו"מ ומה שכתב בתומי' לחלק דאנן אמרינן דש"נ נשתעבד לכל מי שמוציאו בלבד רק שיעבוד גוף אליו נשתעבד לכך יכול למחול לא ידענא מאי קאמר דמאי נפקא מינה דהא ע"כ צ"ל דשיעבוד נכסי נשתעבד לכל מי שמוציאו בלבד בלי כחו של הראשון כלל ואם יוציאו אחר אליו נשתעבד ולא לאותו שנכתב על שמו א"כ תקשי חדא למה לא יוכל לגבות שיעבוד נכסי כשבא מחמת עצמו ואי דאין כאן ש"נ בלי שיעבוד גוף אם כן צריך למכור לו בכו"מ וע"כ דיש ש"נ בלי שיעבוד גוף א"כ למה לא יגבה בבא מחמת עצמו בשטר זה גם קשה למה לא נימא בשיעבוד גוף גם כן דשיעבוד גוף ונכסים הכל שיעבד לכל מי שמוציאו ואליו הוא משועבד הכל ולא לזולתו וע"כ דעשה הראשון עיקר על הכל והשאר הוא מבאי כחו א"כ בש"נ ג"כ נאמר כן ומהאי טעמא בבא מחמת עצמו לא מהני א"כ צריך כו"מ ואין לזוז מדברי הש"ך בזה. גם מה שהביא ראיה מן הרא"ש דכתב תרתי בלי הרשאה ובלי כו"מ אינה ראיה כלל דכוונתו כך דמה שכתב לכל מי שמוציאו הכוונה או שלא יצטרך הרשאה לכשירצה למסרו לאחר לגבות החוב באמת בשבילו וגם לא יצטרך כו"מ אם ירצה למכרו באמת לאחר לחלוטין ואם בשטר סתם היה צריך ליתן לו כו"מ לגבות מהלוה ובזה לא יצטרך ויגבה חובו בשליחות ובאמת יעכבנו בידו ומה שהקשה דמי ירצה ליקח בלי כו"מ אינה קושיא כלל דאטו כ"ע ברשיעי מחזקי וכ"ש לשיטת הש"ך דחייב מי שפרע ועכ"פ הוי מחוסרו אמנה ומהאי טעמא נמי לא קשיא על מה שכתב הרא"ש דיכול למחול ולא כתב דיכול לחזור בו דאינו רוצה לחזור שהוא יודע באמת שלקח השטר מאמו ביום מותה כמבואר ברא"ש שם לכך כתב דיכול למחול ואי דיפסיד שיתחייב להחזיר כל השטר מדיני דגרמי מ"מ פשיטא דכל שלא נגמר המקח אף שחזר בו מ"מ שוב אין הגרמי עולה דאין השטר שוה כ"כ כל שיכול לחזור כמבואר לקמן סעיף ל"ב ע"ש אך מה שחידש הש"ך בחליפין אינו נכון כלל דוודאי כל שנקנה במסירה לחוד דהיינו שכתב בו לכל מי שמוציאו בין מחמתו בין שלא מחמתו א"כ השיעבוד אינו צריך למכור כלל רק הנייר וממילא כל שיש הנייר בידו אליו נשתעבד מעיקרא א"כ הנייר נקנה בכל קנין כמו שאר מטלטלין וזה ברור:

(י) אלא צריך שיאמר לעדים. עיין תומים שהקשה מהך דלקמן סימן קצ"א דשטרי דידן שטרי קנין הם והטור לטעמיה דפוסק שם דשטרי ראיה הם. ולדידי לא קשיא ולא מידי ואין ענין זה דכאן דמי להתם דשם מיירי כשיש בידו שטר כתוב בו בלשון מכרתי ונתתי מ"מ מועיל וכתב הר"ן הטעם דלא נכתב לשון זה רק לחיזוק אבל מ"מ שטר קנין הוא והיינו כשנכתב בציוי המוכר אבל כאן שהמוכר הקנה בקנין רק שהעדים כתבו שטר מחמת סתם קנין עומד לכתיבה ועל זה אמרינן דדוקא במקום דקנה בקנין עומד לכתיבה לראיה אבל כאן הקנין אינו כלום מאי יועיל כתיבת העדים שהקנה לו בקנין מאחר שאין הקנין לפנינו כלום ומ"מ אם היה מצוה אח"כ לכתוב שטר ולמסרו לו היה מועיל מצד שטרי דידן שטרי קנין אבל מה יועיל עכשיו הכתיבה שקיבל קנין אלא דהא קשיא לכאורה דבעה"ת הביא שם ג"כ לשון רב האי ומתוך לשונו משמע דאם כתבו אח"כ מועיל הכתיבה וזהו היפך הר"י מיגאש שם