תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפג

דמ"מ ראיית ר"ת נכונה כנ"ל ודו"ק היטב:

(ב) אלא בכתיבה ומסירה. כתב רבינו ירוחם שטרות נקנים בכסף כמו קרקע כך פשוט בש"ס דב"ק והש"ך השיגו מדברי התוספות דלא גרסינן שטרות ואמת שכן היא בתוספות אבל רש"י גריס התם שטרות וכתב לא איתפרש היכא ובאמת טפי היה לו לומר דשמעינן להיפך דאין ניקנין רק בכתיבה ומסירה לכן נראה לפי מה שכתבו התוספות לתרץ למ"ד מכירת שטרות דרבנן הך דפרק הזהב היינו במצא שטר לאחר יאוש ע"ש. ולפי זה הך דב"ק דקאמר התם עבדים ושטרות נמי לית בהו אונאה הכוונה כנ"ל א"כ שפיר יש לומר דדוקא היכי מדאורייתא לא הוי מכירה כלל שאין גופו ממון רק מדרבנן אצריכו כו"מ אבל שטר זה דמדאורייתא הוי מכירה ש"מ דזהו כמו מטלטלין א"כ שפיר יש לומר דנקנה בכסף לבד מדאורייתא כיון שאין הקנין לשיעבוד ובהכי מיירי הש"ס דהתם וה"ה לפי מה שכתבתי סוף ס"ק א' ליישב קושית התוספות דבמלוה המוכר שט"ח ללוה גופא בוודאי הוי דאורייתא שהרי אם מחלו ללוה מחול וה"ה שיכול למכרו לו דדוקא לאיש אחר אינו יכול למסור לחבירו השיעבוד שעל הלוה משא"כ ללוה גופא א"כ בזה ג"כ יש לומר דיקנה הכסף לבד ונראה דה"ה דלמ"ד מכירת שטרות דאורייתא ובעי כו"מ מ"מ נראה דדוקא בהך שטר שצריך למכור השיעבוד ולא באופנים הנ"ל ולפי זה דברי רבינו ירוחם נכונים ושפיר יש לגרוס שטרות כהנ"ל:

כתב הש"ך בשם הריטב"א דבהקדש לעניים באמירה בעלמא סגי דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט סבירא מדברי התוספות ב"ב פרק מי שמת מוכח דאפילו בכו"מ לא מהני שכתבו שם וז"ל וא"ת אמאי לא קנו מדאורייתא גם שיעבוד הקרקע הכתובה בו דהא קרקע נקנית בכסף ושטר וחזקה ואפי' בלי מסירת שט"ח יקנה ויש לומר דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפרק כל שעה כיון שקרקעות אינם ברשותו כך אינו יכול להקנותם מן התורה והא דלא תקנו רבנן שיכול להקנותן לפי שאין הקדש ג"כ צורך עכ"ל. אמנם דברי התוספות תמוהין מאוד לכל מעיין דמה ענין זה להך דפרק כל שעה התם מיירי שהקדיש את הקרקע והא וודאי לא מהני דהא עדיין אינו ברשותו ושמא יפרע הלוה בדבר אחר ועכ"פ עכשיו אינו ברשותו אבל בהקדיש את השטר דזהו ברשותו שהלוה משועבד לו בשטר זה א"כ שפיר יכול להקדישו גם יש לתמוה אם היה כוונת התוס' להביא ראיה משם מה זה שהביאו ראיה מהקדש הא התם נאמר דאקדיש מלוה וזבין מלוה גם מה זה שכתבו והא דלא תקנו רבנן שיכול להקדישו שאין הקדש צורך הא התם מבואר דאפילו למכור אינו יכול וע"כ דהתם בגוף הקרקע הכא בשיעבוד השטר א"כ מה זו ראיה משם:

אך באמת דברי התוספות נכונים וברורים ולק"מ מכל הנ"ל והוא דמבואר בכמה מקומות בש"ס דאם אמר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תוקדש קדשה והיינו משום דבידו להקדישה עכשיו וכמו כן מבואר ברמב"ם פרק ז' מהלכות אישות דאם נתן לאשה שתי פרוטות באחת תתקדשי לי היום ובאחת לאחר שאגרשך דהוי קידושין וכתב ה"ה דהטעם הוא כמו בהקדש הנ"ל. אמנם כתב ה"ה דמ"מ יכול לחזור בו קודם הקידושין כמו לאחר ל' דיכול לחזור ואפי' אמר מעכשיו שאינו מועיל מעכשיו ע"ש. אמנם בהקדש פשיטא שאינו יכול לחזור דאם אמר שור זה עולה לאחר ל' אינו יכול לחזור בו דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולפי זה ה"ה בזה אינו יכול לחזור בו בתוך הזמן ומהאי טעמא כתב במשנה למלך פ"ז מהלכות עירוכין דאם אמר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר או הריני נזיר לאחר שנה הוי נזיר כיון שיכול לקבל עליו נזירות מיד ולפי זה מכל הנ"ל מבואר דאפי' בדשלב"ל ואינו ברשותו כל שיש בידו להקדישה עכשיו באופן המועיל כמו כן אם הקדישה באופן דהוי דשלב"ל ואינו ברשותו הוי הקדש ומעתה דברי התוספות נכונים דממכר לא הוי מצי התוס' למידק כלום דהתם שאני דמוכר גוף הקרקע שאינו ברשותו וליכא למימר הא בידו למכור החוב ואז מועיל המכר ממילא לשדה זו ג"כ הא ליתא חדא דהא מ"מ יכול לחזור בו בתוך זמן והתם לענין חזרה מיירי ועוד דהוא אינו רוצה לקנות החוב כלל ותולה בדעת אחרים כי אינו רוצה לקנות רק השדה אבל מהקדש שפיר הוכיחו התוספות דכיון דחזינן בפרק כל שעה שאינו יכול להקדיש גוף הקרקע א"כ מבואר ממילא דאינו יכול להקדיש גוף החוב דהא עכשיו שהקדיש גוף הקרקע הוא אם יפרע הלוה בקרקע זו שהקדיש א"כ היה בידו להקדיש גוף החוב ואז ממילא היה שדה זו מקודשת אם היה פורע בשדה זו וליכא למימר דאינו רוצה להקדיש גוף החוב רק אם יפרענו בקרקע זו מ"מ הא בנזיר ג"כ יש לומר שאינו רוצה להיות נזיר עכשיו וכמו כן באינך וע"כ דהא ליתא רק כל שיש בידו באיזה אופן להפיק רצונו שתהא קרקע זו מקודשת באופן שירצה להקדישה עכשיו בלשון שאינו מועיל מהני להקדישה א"כ שפיר הכריחו התוספות מהקדש דאפילו גוף החוב אינו יכול להקדיש וזה ברור והשתא שפיר כתבו התוס' והא דאינו יכול להקדישן דבהקדש וודאי אפי' גוף החוב אינו יכול להקדיש אפי' מדרבנן דאל"כ גוף הקרקע נמי משא"כ במכר ושפיר תירצו התוס' דאין בזה צורך ולפי זה מכח דלא כהריטב"א ולא מהני הקדש בחוב כלל. [אך מ"מ בכו"מ יש לומר דמודים התוספות דמועיל ומ"מ אין קושיא משם בגוף הקרקע דמ"מ לא עדיף מגוף החוב דאינו מועיל בלי כו"מ אבל מדאורייתא שפיר הוכיחו התוספות דאינו מועיל כלל דאי בכו"מ מהני בהקדש באמירה סגי אבל מדרבנן שפיר יש לומר דלא גרעו כח הקדש ממכר כיון דחזינן דמדאורייתא עדיף רק דכוונת התוספות למה לא תקנו שיועיל באמירה כמו שתקנו במכר בקנין ועל זה תירצו שאין בזה צורך לכך לא העדיפו כח הקדש ממכר אבל בכו"מ מהני]:

אמנם נראה לפע"ד שאין מדברי התוספות ראיה דלא יועיל כו"מ והוא דהא חזינן דבמכר תקנו רבנן לצורך דיועיל למכירה וה"ה מתנה מבואר דבמתנה יש ג"כ צורך א"כ פשיטא דהקדש לעניים לא גרע ממתנה ונהי דלענין אמירה גרוע הקדש עניים מהקדש גבוה אבל לענין תקנתא דרבנן בדבר שיש בו צורך פשיטא דהקדש עניים יש בו צורך כמו מתנה ולפי זה בהקדש עניים מודים התוס' דמהני אבל מ"מ כו"מ בעי דלענין זה לא שייך צורך ולא עדיף ממכר וזהו דלא כהריטב"א וזה ברור ודו"ק היטב ולכאורה היה מקום לקיים דברי הריטב"א דע"כ לא כתבו התוספות כן רק אי נימא מכירת שטרות דרבנן משום צורך א"כ בהקדש עניים לא עדיף ממכר ומתנה דעכ"פ כו"מ בעי ולא שייך אמירה לגבוה דמדאורייתא לא מהני כלל וכן בהקדש אפילו מדרבנן לא מהני רק בהקדש עניים מטעם צורך כמו מתנה אבל למ"ד מכירת שטרות דאורייתא אם כן שפיר יש לומר דה"ה בהקדש עניים וסגי באמירה כמו כל הקדש אבל באמת הא ליתא ואדרבא גרע טפי דהא מדברי התוס' מבואר דבהקדש לא הוי ספק כלל דלכ"ע לא מהני כמו שהוכיחו מפרק כל שעה רק דמ"ד מכירת שטרות דאורייתא לא יליף מכר מהקדש כן מוכח מדברי התוספות להדיא ע"ש ואפילו אי נימא דזהו בהקדש גבוה ולא בהקדש עניים הוי וודאי כמו מכר מ"מ כו"מ בעי דמאיזה צד לא נצטרך כו"מ הא מצד אמירה לגבוה אינו יכול להקדיש כלל כנ"ל וע"כ מצד מכר ומתנה א"כ בעי כ"מ וזה ברור:

ולפי מה שהעליתי מיושבין היטב דברי הרב בהגה' דלקמן סימן ר"ו פסק דאסמכתא לא שייך בצדקה משום דהוי כמסירתו להדיוט ואולם בי"ד סימן רנ"ח פסק המחבר דהמקדיש שט"ח צריך כו"מ ולא הגיה הרב כלום ולפי הנ"ל ניחא דדוקא בשט"ח הסכים הרב לדינו של הרשב"א ולאו מטעמי דעניים לא הוי כגבוה רק כמו שכתבתי מדברי התוספות הנ"ל דאי מכירת שטרות דרבנן מאיזה צד אתה דן שלא יצטרך כו"מ אי משום דהוי כגבוה הא בהקדש גמור אינו יכול להקדישו כלל אפי' בכו"מ דבהקדש אוקמה אדאורייתא אם לא משום דיש בו צורך א"כ במכר ומתנה נמי פשיטא דיש בו צורך ומ"מ הוצרכו כו"מ א"כ כ"ש בהקדש עניים ולמ"ד מכירת שטרות דאורייתא א"כ פשיטא ג"כ דבהקדש לגבוה לא מהני מדאורייתא כלל אם לא שנימא דלגביה מהכא לא גרע ממתנה בעלמא א"כ הא צריך כו"מ לכך לקמן סימן ר"ז דלא מיירי בשטר כלל שפיר פסק דאסמכתא לא שייך בצדקה דגם בהקדש עניים אמירה כמסירה וזה ברור ונכון. ועיין תומים שכתב ג"כ לחלק בין שטר לשאר מילי אלא שחילק מטעם אחר דהקדש עניים הוי ספק אי הוי כגבוה ובשטרות דמכירה דרבנן הוי ספק דרבנן ובשאר מילי הוי ספק דאורייתא ודבריו נכונים ג"כ אלא דלפי זה למ"ד מכירת שטרות דאורייתא אפילו בשטר הדין כן אבל לפי הנ"ל הא ליתא כמו שהוכחתי. גם מה שכתב ליישב ראיית הרשב"א מפרק שור שנגח על פי דברי הר"מ במרדכי אינו נראה כלל דע"כ לא כתב שם מהר"ם שם רק אם בשעת אמירה היה בידו להקנות באופן המועיל אז באמירה לבד נקנה אבל התם בשעת אמירה לא היו עניים בכאן ולא היה יכול להקנות רק לקבץ העניים והוא מיד חזר בו א"כ בשעת אמירה עדיין לא זכו והוצרך לומר אנן יד עניים. גם מה שכתב דהרי"ף מקשה מטעם נדר ג"כ לא נראה כלל דאי דמודה דלא הוי כמסירה ולא זכו רק מטעם שהוא צריך לקיים מוצא שפתיו א"כ היה מועיל התרה והוצרך לומר יד עניים דהוי כזכו בה ולא יועיל התרה כמבואר חילוק זה בתשובות ר' בצלאל סימן ט"ו ע"ש והעיקר כמו שכתבתי מקודם:

(ג) וכן אם אין למוכר לשלם וכו'. ולפי זה נראה דבמקום שלא קנה אינו יכול למחלו ללוה למ"ד דשדר"נ אינו יכול למחול כדלקמן סימן פ"ו ויש לי מקום עייון דלקמן סי' פ"ו מבואר דה"ה דאינו יכול לומר פרוע וכל דבר המבטל את השטר אבל הכא נראה דדוקא למחול אינו יכול אבל פרוע יכול לטעון דהא כתב הסמ"ע בשם מהרי"ו דאינו על המעות רק שומר שכר א"כ יכול. לומר פרעתי במיגו דנאנסו א"כ ה"ה דיכול לומר על שטר הזה פרוע במיגו דנאנסו ואף דהיה צריך לישבע שבועה דאורייתא מ"מ עכשיו נאמן בהיסת או בנק"ח כמו בהחזרתי ולכאורה יש לדחות דהוי כעין מיגו מממון לממון מ"מ