תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפב

אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן וקשה לי על הר"ן ז"ל שם חדא במה שכתב שם מתחלה וז"ל ועוד נתנו במתנת שכיב מרע נמי אמאי אינו יכול למחול אי משום משום דשכיב מרע מידק דייק והדר יהיב א"כ אפילו שכיב מרע גופא לא מצי מחיל והתם לא קאמרינן אלא שאין יורש יכול למחול אבל שכיב מרע וודאי מצי מחיל עכ"ל ותמהני דמאי זו קושיא וודאי שכיב מרע מצי מחיל דמה בכך דמידק דייק והדר יהיב הא במתנה בעלמא יכול לחזור בו כשעמד דלא רצה ליתן רק כשימות ולא כשיבריא אבל כשמת דאין היורש יכול לחזור בו מהמתנה רק רוצה למחול אז שפיר אמרינן כיון דאביו מידק דייק אינו יכול למחול [כן מבואר ברי"ף שהביא ראיה דשכיב מרע מצי מחיל מהא דקיימא לן אם עומד חוזר] ובאמת גם על הרי"ף היה מקום להקשות כן רק שיש לומר דלא היה כוונת הרי"ף לדחות בקושיא זו הך סברא דעיינתי בחשבוני דזה דחה בקושיא ראשונה רק שרוצה לדחות גוף הדבר שכתבו רבוותא דשכיב מרע בעצמו אינו יכול למחול ועל זה הביא ראיות דליתא אבל דברי הר"ן ז"ל תמוהין בוודאי שהוא הבין הקושיא לדחות הסברא דעיינתי דאל"כ שכיב מרע גופא למה יכול למחול והא וודאי ליתא תו קשיא לי במה שכתב הר"ן שם ליישב קושית ר"ת ז"ל מהך דפרק הזהב וז"ל אפשר לדחותה דעיקר קרא למעוטי עבדים וקרקעות אתי ואפ"ה מפקינן שטרות מאונאה שאין בכלל הכתוב אלא דבר המטלטל וגופו קנוי ומכור אבל מידי אמרינא לא והלכך שטרות למכירה דרבנן כיון שאין גופן קנוי ומכור אין להם אונאה עכ"ל ויש לתמוה עליו בתרתי חדא דמ"מ כיון שאין כאן ד"א שלא יהא גופו ממון ויהא קנינו דבר תורה א"כ מנין לנו לחדש מעצמנו שהקפיד הכתוב באונאה שיצטרך שיהא גופו ממון והא כל הדרש שם גזירת הכתוב הוא שהתורה גזרה כך ומנין לנו שהתורה הקפידה על זה לגזור בזה ג"כ ואם היה מציאות בתורה שיהא חל קנין בדבר שאין גופו ממון לא היה נכתב באמת פרט זה שהוא כולל דבר שגופו ממון דוקא רק לפי שאין מציאות לקנין רק בגופו ממון ודו"ק ועוד קשה לי כיון דמן התורה המכירה בטל לגמרי רק מדרבנן אמרו שתהא מכירה זו מכירה כמו שכתבו התוס' משום שיש בו צורך ותקנת תגרים א"כ לאיזה צורך אמרו שיהא בו דין אונאה ומה בכך דלא נמצא בתורה רק גופו ממון מ"מ הלא המכירה בלי אונאה בטלה מן התורה לגמרי א"כ באונאה הוי להו לאוקמא אדאורייתא ומה צורך יש בזה דאפילו נתאנה יתר משתות יהא המקח קיים אדרבא יש בזה צורך להיפך ועכ"פ הוי להו לאוקמא על דין תורה כיון דהכל גזירה ומה צורך היה לרבנן לגזור שיהא המקח קיים בזה וקושיא זו קשה ג"כ על תירוץ התוס' פרק מי שמת דתרצו במצא שטר לאחר יאוש ועוד שם באופן אחר דמ"מ תקשי בשטר סתם דתקנו בו רבנן מכירה ומן התורה אינה כלום לאיזה צורך אמרו דאפילו נתאנה הרבה יהא המקח קיים כיון דמן התורה בטל ואין בזה צורך כלל ונראה שזאת היתה כוונת ר"ת שהקשה מהך דהזהב ולא הקשה מהך דבכורות בפדיון הבן דממעטינן שטרות דהתם יש ליישב כתירוץ התוס' [וכמו שאבאר בסמוך אבל באונאה קשה דאפילו אי נימא מציאות דיש בו מכירה ד"ת מ"מ באופן דאינו דבר תורה למה באונאה יהא המקח קיים דהא אין בזה צורך כלל אבל בפדיון הבן לא שייך לומר כן ומ"מ בדברי התוס' יש לדחוק דלא פלוג עבדי רבנן להך שטר דקנינו מן התורה אבל להר"ן דאין כאן קנין מן התורה כלל רק בדרבנן למה לא יהא בו דין אונאה והנה הש"ך האריך להסכים עם הפוסקים דמכירת שטרות דאורייתא וכל יסודו דהרי"ף סובר ג"כ כן ובאמת הא ליתא וכבר השיגו בתומים בזה. אמנם נראה לפע"ד להסכים מטעם הנ"ל כיון שהוכחתי דראיית ר"ת מפרק הזהב אין לדחותה דהא קיימא לן באמת דכל שטרות אין בהם דין אונאה גם הראיה מפרק מי שמת אינה ראיה לפע"ד דהא אפילו לפי פירושם שהם מפרשים דמה שאמרו פרק מי שמת אא"ב דאורייתא הכוונה דמכירת שטר דרבנן לכך יכול למחול מ"מ קשה מה זה דקאמר דמתנת שכיב מרע דאורייתא ניחא דמה בכך דהוא דאורייתא הא יש לומר שלא אמרה תורה שיהא גדול כמו של שכיב מרע רק דהוא באמירה בעלמא הוי כמו קנין בברי ומילתא דאיתא בברי בקנין איתא בשכיב מרע בלא קנין מדאוריית' אבל מילתא דבברי ליתא כלל בשום קנין שבעולם מנין לנו דבשכיב מרע יועיל מדאורייתא וע"כ הם מוכרחים לפרש דהכוונה דאורייתא מהך קרא דוהעברתם יש לך העברה אחרת שהיא כזו וכיון דבירושה הוא מדאורייתא א"כ ביורש אין הפרש בין שטר חוב לשאר מילי וה"ה בשכיב מרע א"כ כיון שהם מוכרחים לפי' זה ממילא לא מוכח דמכירת שטרות דרבנן ושאני התם דהוי כירושה [וצ"ע בדברי התוס' שם ע"א שדחקו לומר דהך דוהעברתם אסמכתא בעלמא היא ומדרבנן ובאמת בש"ס דקאמר ורבא אמר ר"נ וכו' משמע דפליג באמת אהך דמעיקרא משמי' דר"נ ולכך קאמר אי אמרת בשלמא דאורייתא והיינו מהך קרא דוהעברתם כמימרא קמייתא אתי שפיר אבל לרבא קשה] ובתומים הקשה לסברת ר"ת דשני שיעבודים יש א"כ למ"ד של"ד מכירת שטרות דרבנן ושמואל גופא דסובר דיכול למחול סובר של"ד ואם נימא דשיעבדו בפי' מ"מ היאך נחלק כ"כ במכירת שטרות דבזה דאורייתא ובזה דרבנן ובאמת לק"מ דמאי ענין שיעבוד למכירה בוודאי כיון דאמרינן דזהו מועיל דבר תורה שיוכל המוכר להריק כל כחו בשיעבוד נכסים ללוקח דלמ"ד דרבנן הטעם שאינו יכול למכור שיעבוד שיש לו לאיש אחר כיון שאינו ממון רק שיעבוד ואינו יכול למכור שיכניס חבירו במקומו ממש בשיעבוד ור"ת סובר דיכול למכור כל כח שיש לו לאחר מדאורייתא רק שיעבוד גוף לא ולפי זה עכשיו דתקנו חכמים דיגבה לקוחות א"כ שפיר המכירה דאורייתא שיכניס חבירו תחתיו בכל השיעבוד שהיה לו ונתרוקן כל כחו בשיעבוד נכסים לחבירו ומה בכך דכל השיעבוד אינו רק דרבנן [ומ"מ משכחת שטרות באונאה באופן דגם מדאורייתא נשתעבד] גם בלא"ה לא ידעתי דמיני' לכ"ע ש"ד ושפיר שייך מכירה ולדידן דתקנו שיעבוד לקוחות גם בזה מכירה דאורייתא ואין צורך לשיעבדו בפי' וזה ברור גם מה שהקשה מהך דבכורות בפדיון הבן. נראה לפע"ד דלק"מ והנה מה שכתב בכתב לכהן אני חייב לך בוודאי בנו פדוי וכן משמע מדברי התוס' פרק מי שמת שהרי תירצו דכתב למלוה שלו שטר ומ"מ אין בו דין אונאה שאין גופו ממון א"כ פדיון הבן דג"כ נמעט מהך סברא דאין גופו ממון א"כ אין בנו פדוי אפילו בזה אמנם מפירש"י כתובות ריש פרק הנושא משמע כהתומים דטעמא דאין פודין בשטרות לא שייך רק בשטר חוב על אחר ע"ש ודו"ק ובזה יש לדחות דברי בעל נ"מ בזה מיהו רש"י בבכורות שם פי' שני טעמים ע"ש] חדא דמה שתרצו התוס' פרק הזהב שמצא שטר לאחר יאוש שייך ג"כ בזה שהכהן אבד שטר ונתייאש ממנו ובעל הפדיון מצאו והוא נותנו לו בפדיון בנו שהוא שוה חמש סלעים אצל הכהן כדי שיהא לו לראיה ובלי פדיון היה מכרו לכהן בסך הזה ועכשיו נתנו בפדיון דהא בזה המכירה דאורייתא. ועוד נראה ליישב בפשיטות דדוקא אם מכר לו באמת שטרות לגבות החוב אז אפילו הנייר לא קנה ואינו יכול לתופסו רק להחזיר לו דמיו שנתן דהוי מקח טעות כמבואר לקמן אבל אם מכר או נתן לו השטרות לא לשיעבוד החוב רק שיהא הנייר שלו ולא יצטרך להחזירם לו ואם ירצה המלוה אותם יהא מוכרח לקנותם ממנו בממון כי הנייר שלו לגמרי וזה התנה בפי' א"כ נראה פשוט דקנה הנייר מדאורייתא א"כ בזה ס"ד דיכול ליתנו לכהן בפדיון באופן הזה קמש"ל דלא והיינו שהקפידה תורה שיהא החפץ מצד עצמו שוה חמש סלעים משא"כ לענין מכירה כל שמכר לו גוף הנייר אפילו מכרו ביוקר הוי מכירה ד"ת ודו"ק גם מה שתירץ בתומים בשטר לכל מי שיוציאו צ"ע קצת כיון דהטעם דמכירה דרבנן כתב הר"ן משום דאין גופו ממון וגבי פדיון ואונאה גם כן הטעם משום דאין גופו ממון אם כן מ"ש דבשטר כזה לגבי מכירה הוי דאורייתא ולגבי פדיון ואונאה לא מהני ויש לדחות ואין להאריך דבלא"ה לק"מ כנ"ל ודו"ק:

והנה בעיקר תירוץ התוספות שתירצו באונאה דמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעליו ביוקר נבוכו האחרונים בפי' דבר זה ומה הוא היאוש כי בנייר הלא של לוה הוא ובחוב יזכה הלוה בו ובספר קצה"ת דעתו דיאוש הוא בחוב והלוה אינו זוכה דבאיסור בא לידו רק המוצא זוכה בו אלא שהקשה ממצא שט"מ ע"ש. ובאמת לק"מ דוודאי מחוב לא מייאש דמי יימר דהלוה יכפור רק כוונת התוספות דלאחר שאבדו באמת כפר הלוה והכחיש שאינו חייב לו לכך נתייאש א"כ אין הלוה זוכה מחמת הכפירה באיסור אבל המוצא זוכה אבל התם בחייב מודה בוודאי לא נתייאש מן החוב ולק"מ ואי קשיא הכא כשהלוה כפר היאך באמת יחזירנו המוצא למלוה הא כל שטר שנפל אין מחזירין ואי דיש בו סימן מובהק המועיל לא שייך יאוש וצריך לומר דהיאוש הוא במקום שאינו מחויב להכריז וכדומה דאפי' בסי' מתייאש [אבל בלי כפירת הלוה פשיטא דלא הוי יאוש בחוב דלא גרע ממלוה ע"פ]. אמנם גוף דברי הרב הנ"ל אינם נכונים כלל דהא עיקר הטעם דמכירת שטרות דרבנן הוא מצד חסרון הקונה לא מן המקנה דהא יכול לסלק עצמו ממנו שהרי אם מחלו ללוה מחול רק מחסרון הקונה שאינו יכול לקנות שיעבוד שאינו לו א"כ מה בכך דיאוש מועיל לסלק עצמו מדבר שאינו ברשותו אבל היאך יקנה המוצא החוב. לכן נראה ברור כמו שכתבתי לעיל סימן ס"ה ס"ק ט"ו דוודאי עיקר היאוש הוא באותיות שבנייר שזה העודף השוה יותר מלוה בשטר ממלוה ע"פ הוא מחמת הכתב שבנייר ותוקף נוסח השטר ובזה העודף זכה המוצא שהמלוה נתייאש מתוקף שטר רק שיהא חובו כמלוה ע"פ לכך אם רוצה עכשיו השטר צריך לשלם להמוצא אותו היתרון ואם נתאנה אין בו דין אונאה והלוה בעצמו לא שייך שיזכה באותו היתרון דאם מודה משלם כמו מלוה ע"פ בעלמא אי משום דבאיסור אתי לידי' אמנם מלקוחות לא גבי כלל דכבר זכו הלקוחות לאחר יאוש שהרי נתייאש מתוקף שטר אלא דיש להבין ברא"ש ספ"ק דמציעא דכתב דלכך נקט כריכה דמנין לחוד הוי יאוש וע"ש ס"ק ט"ו דהעליתי דכוונתו ג"כ שנתייאש מתוקף שטר והשתא כיון שהמוצא זוכה. עדיין הוי מצי למיתני במנין לחוד דאז יכול למכרו למלוה משא"כ בלי סי' שמא פרע וצריך לומר דכוונת הרא"ש דבא לאשמעינן דיחזיר בלי מכירה. ובגוף קושית התוספות יש ליישב בלא"ה שמכרו ללוה גופא דבזה וודאי מכירה ד"ת אך לפי מה שפירשתי כוונת ר"ת אינו מועיל כלל מציאות אופנים