תפארת יעקב חושן משפט חלק א רפ

תירץ רב אסי דלאיקרי וכתב לא חיישינן לכך משני הוא עבחז"ל וזהו בלא נפל וישנו בידו ממחילתו לכך כותבין שטר ללוה וכו' אבל בנפל ממנו כבר נתבטל ואפילו נמצא כל שאינו בידו שוב אין כח בו לזכות אותו שטר למפרע הלכך במתניתן שפיר קתני אין מחזירין דחיישינן שמא לא לוה [כקושי' הרשב"א הנ"ל] ועל זה מקשה לי' מהך ברייתא דקתני שחיישינן שמא כתובים היו מבואר מזה דבאינו מודה אין מחזירין ובאמר תנו מחזירין והשתא מקשי אי נימא כהנ"ל דבנפל לא אמרינן עבחז"ל למפרע א"כ קשה למה באמר תנו נותנין נהי דבכתובה לא חיישינן לקנוניא דאיתא לדשמואל כנ"ל אבל בשובר שטר עדיין יש לחוש כהנ"ל כמבואר לעיל סימן ס' ס"ח א"כ למה באמר תנו נותנין וע"כ דנימא דה"מ בשטר שנפל לא מהני עבחז"ל אבל בשובר מיד הוי מחילה ואפילו נאבד אח"כ [וכמו שבאמת סובר הטור לעיל סימן ל"ט] א"כ למה ניחוש לנמלך מה בכך הא עבחז"ל ובשובר לא איכפת לן דנפל דאל"כ כי אמר תנו נמי כנ"ל ועל זה משני דאפילו בשובר לא מהני עבחז"ל להיות מחילה מיד ובעינן דוקא מטי לידי' ואז זוכה למפרע ולפי זה ע"כ צריך לומר דעכשיו דנפל דחייב מודה ג"כ מארי מטי לידי' ומועיל ואפילו נפל דאל"כ תקשי כי אמר תנו מאי הוי כנ"ל ושפיר מקשה ממצא שט"ח דליכא למיחש למידי דהא אמרת עבחז"ל אפילו נפל ומיושב הכל על נכון ובזה יובנו דברי הראב"ד הובא שם בא"ז אהא דקאמר ה"מ היכי דמטי שטרא לידי' פי' כגון שחייב מודה וכיוצא בו כתב הראב"ד ז"ל עכ"ל שם ויש להבין מה ביקש הראב"ד בפי' זה הא לפי פשוטו הכוונה דמשני אדעלמא דה"מ דעבחז"ל רק במטי לידו דהיינו שמסרו לו אח"כ וברור דכיון להנ"ל דעיקר התירוץ הוא דאפילו חייב מודה מועיל לאביי דהיינו בנפל דאל"כ לא תירץ כלום דקשה הא אמר תנו נותנין ואמאי ניחוש כנ"ל וע"כ דבשובר לא בעינן מטי לידי' ועל זה פי' הראב"ד דכוונת התרצן השתא דמועיל מטי לידי' בחייב מודה לכך אם אמר תנו נותנין דחשיב מטי לידי' והשתא שפיר מקשה ממשנה דמצא שט"ח:

אמנם באמת אפילו אי נימא דלא כהנ"ל ואין חילוק בין שובר כתובה לשט"ח והיינו או כדעת החולקים שהביא הש"ך לעיל סימן ס' שם או דנימא אף אם אירע דמכר כך והודה אינו יכול למחול אבל מיחש לא חיישינן אבל מ"מ פי' הנ"ל נכון בסוגי' הנ"ל ובכוונת הראב"ד הנ"ל והוא דוודאי לרבא דקאמר ש"מ איתא לדשמואל שפיר לא חיישינן באמר תנו כלל אבל לאביי גופא דקאמר אפילו תימא ליתא לדשמואל ומתרץ חדא בשטר כתובה יוצא מתחת ידה ועוד שובר בזמנו טורף דעבחז"ל והשתא זהו בשובר כתובה דלשני כתובות לא חייש אבל בשובר שטר והיינו שמחל לו כל תביעות עד עכשיו א"כ פשיטא דאינו מועיל מה שיש בידו כמה שטרות דעדיין יש לחוש דיש לו עוד ומכרם וע"כ כתירוץ הב' דעבחז"ל והשתא קשה למה בלא אמר תנו לא יתנו הא בנפל לא אמרינן עבחז"ל וע"כ דשובר הוי מחילה, א"כ מאי מועיל נמלך ומשני דגם בשובר בעינן מטי לידי' ומ"מ באמר תנו מועיל דאפילו בנפל מקרי מטי לידי' א"כ שפיר מקשה ממצא שט"ח למאי ניחוש כנ"ל ומשני דחייש לפרעון ודו"ק ועיין היטב לעיל סימן ל"ט מה שכתבתי שם קרוב לזה לדעת הרי"ף:

(ל) ואפילו אם הוא כתב יד הלוה:

עש"ך שהאריך להוכיח מירושלמי דבכתוב כתב ביד הלוה מהני וכשר ובתומים כתב דמ"מ מוכח בש"ס דילן דלא כירושלמי דהא להש"ך מוקמינן הך דאם יש עמהן סמפונות בכתב יד הלוה ובגמרא דילן מוקמינן לה בשטרות קרועין ובאמת בלא"ה יש להבין הא הוי מצי לאוקמא נמי בדייתיקי לפי' הש"ך הרי דבש"ס דילן מוקמינן ההוא דשלא פקדנו בשטרות קרועים ובירושלמי ניחא לי' טפי לאוקמא בדייתיקי א"כ הך נמי דמוקמינן לה בש"ס בשטרות קרועים להירושלמי מצי לאוקמא במתנה ומזה ראיה כפי' התומים בהך דדייתיקי וכן פי' מפרש הירושלמי ודו"ק ע"ש] אבל לפע"ד נראה דוודאי אין להוכיח מסוגי' הש"ס דילן דלא בירושלמי כמו שאבאר והוא דוודאי יש לתמוה להירושלמי דלא מוקי לה בשטרות קרועים רק בכתב יד הלוה א"כ תינח הך דאם יש עמהן סמפונות אבל הך דנמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהם פרועים לא מצי לאוקמא בכתב יד הלוה כלל דכי בשביל ששמותיהם שווין אבל כתב ידם אינו שוה אם כן זה שכתב ידו הוא שטרו פרוע אבל השני למה יהא שטרו פרוע וע"כ דירושלמי מוקי להך משנה כאוקמתא דאביי סוף פרק גט פשוט דמיירי דנמצא ללוה בין שטרותיו ושני יוסף ב"ש המלוין ע"ש ולפי זה לק"מ אבל בש"ס דילן דפריך לאוקימתא דר' ירמיה סוף פרק גט פשוט דמוקי לה במשולשין בשטר ואין משולשין בשובר כמו שפי' רש"י ספ"ק דמציעא להדיא א"כ בהא ע"כ בשטרות קרועין א"כ מעיקרא נמי מוקי לה בשטרות קרועין דלא ימלט מהך סברא דשטרות קרועים והתם ידע מקושיית בתר הכי כדאמר התם דאמר רב ספרא והוא על הקושיא בתר הכי ורב ספרא מוקי לה בהכי כיון שנתחדש לנו ע"כ הך סברא דשטרות קרועים מוקמינן הכל בהכי אבל מודים להירושלמי דכתב ידו לוה מועיל ודו"ק וצ"ע:

(לא) אי המלוה עצמו כתב הש"ך דאדלעיל קאי בשובר שכתוב בלשון העדאת עדים ועדים חתומים אבל כתב בלשון הודאת עצמו מהני דדוקא בעדים שייך לומר דהיה חושב שמא לא ימצא עדים פעם אחרת. ובתומים) הקשה דא"כ הא דפריך מהך דיתומים לישני דצריך לישבע אם היה לו שטר הודאה והא דלא הקשה מעיקרא צריך לומר חדא כיון דמ"מ צריך לאוקמא באופן זה דוקא א"כ מוקי לה בקרועים ואפי' שובר בעדים אבל בהך דיתומים אין צריך לאוקמא באופן רק דהם נשבעין על כך או משום דהכל נמשך לדרב ספרא וכיון דהתם ע"כ בשטרות קרועים מוקי הך נמי בהכי ואפילו בעדים] ולפע"ד אי משום הא לא אירי' דוודאי לא שייך לומר שיהיו היתומים נשבעין על חשש זה ודוקא בשובר בעדים יש לומר דהלוה לא חשש ליטלו מידו והניחו בידו דהיה סומך על העדים אבל בכתב ידו אם היה רוצה ליקח שובר ממנו היאך הניחו בידו ואי דהיה סומך עליו למה לו שובר כלל דהא אין עדיפותא בכתב ידו מהודאתו על פה ואם יכפור גם בזה יכפור רק בשובר בעדים יש לחוש כנ"ל [ועוד יש ראיה לזה ואבאר לקמן בס"ק שאחר זה]. אמנם דברי הש"ך בלא"ה אינם מובנים כלל לפע"ד דהא בגמרא קאמר לא מבעי' בכתב סופר דחשב שמא לא יהא לו סופר בשעת פרעון לכתוב אלא אפילו כתב ידו דילמא אתרמי בין השמשות והוא לא ירצה לפרוע רק בשובר ולא יכולתי להבין לפי הבנת הש"ך מה זה דקאמר בין השמשות דאי הפי' שלא ימצא עדים אז א"כ היה לו לומר בלילה ומה זה שתפס בין השמשות לענין מציאות העדים גם אם נפרש לענין הכתיבה קשה דכי בין השמשות אינו יכול לכתוב הלא יכול לכתוב לאור הנר וכדומה וברור דכוונת הש"ס בין השמשות של ערב שבת שאם ירצה לכתוב שובר ולקבל הפרעון יגיע לחילול שבת והלוה לא ירצה לפרוע בלי שובר לכך הכין לו שובר כדי שיוכל להפרע ממנו א"כ פשיטא דאפילו כתב ידי עצמו בלשון הודאה יש לחוש כן גם עיקר דברי הש"ך שכתב דזה קל לכתוב שובר בהודאת עצמו א"כ אפילו בשובר בעדים נימא כיון דחזינן דיכול לכתוב א"כ מה הפחד הזה שיפרע בין השמשות א"כ יתן לו שובר בהודאתו דוודאי אין חילוק ללוה שובר בעדים או שובר זה ולא יעכב הפריעה בשביל זה לכן דברי הש"ך צ"ע [וכ"ש אי נימא דבין השמשות גמור מותר לקבל פרעון דאינו רק שבות וכבר יש אופנים דהתירו שבות בין השמשות ועיין בא"ח סימן רס"א ובמ"א שם א"כ לכתוב אינו יכול כלל רק לקבל פרעון במקום הפסד ומצער ע"ש]:

(לב) אא"כ שהשטר וכו' עש"ך בשם רש"י דהפי' הוא שנמצא השובר בין שטרות קרועים ולפעד"נ דלפירש"י קשה תינח בהך דמתניתין דאנו רואין שהשובר מונח בין שטרות קרועים א"כ יש הוכחה דהלוה הפקידו או שכחו בידו אבל בהך דיתומים דנשבעין ליתומים שלא פקדנו היאך יעלה על הדעת שנחוש לזה דהלוה שכח השובר גבי מלוה להשביעם על חשש זה דכיון דהמלוה נתן לו שובר היאך נחוש שהלוה שכחו תדע דאל"כ תקשי הא במקויים כ"ע מודו דלא בעינן בין שטרות קרועים כלל א"כ למה לא ישבעו היתומים שלא מצאו אצל אביהם שובר מקויים דזה וודאי מהני ולמה לי' לשנוי בין שטרות קרועים וע"כ צריך לומר דע"כ לא שייך להשביע ליתומים רק בדבר הבא מכח אביהם שהניח כתב שהשטר פרוע אבל לחוש שהמלוה הופקד אצלו שובר או שכחו בידו מאיזה צד נחוש לזה בפרט דאין הלוה לפנינו לטעון כן א"כ ה"ה בזה אין לחוש וע"כ שנמצא השטר בין שטרות קרועים לכך שפיר נשבעין אם לא נמצא כתוב מכתיבת יד אביהם שהשטר פרוע ואף שיש לחלק בדוחק בין מקוים לזה מ"מ נראה כמו שכתבתי ומה שהביא ראיה מהא דמשני בש"ס שנמצא בין שטרות קרועים והא בשני יב"ש צריך לומר שנמצאו ואף שרש"י פי' באמת שנמצא השטר וכל אחד אומר שלי הוא השטר מ"מ דבריו תמוהין דהא מיירי במשולשין בשטר ואין משלשין בשובר. ובתומים כתב ליישב דהכוונה מה שכתב שטרו של יוסף בן שמעון שטר שלי הוא ואינו נכון דהא רש"י כתב שנמצא השטר בין שטרות פרועין וכל אחד אומר שלי הוא השטר מבואר דהכוונה על שטר הנמצא אבל באמת לא ידעתי מאי זו קושיא לרש"י דהא כתב הש"ך ס"ק נ"ח דאפילו המלוה טוען ברי שהשטר אינו פרוע לא מהני ויש להבין מ"מ נהימני' במיגו שלא היה אומר שנמצא בין הקרועים וע"כ צ"ל דמיירי דעדים ראו אותו מונח בין הקרועים דלית לי' מיגו וא"כ התם נמי מיירי בהכי דשטר אחר ראו עדים מונח בין הקרועים ועכשיו נטלו המלוה משם ואמר שאינם פרועים א"כ שפיר יכול להיות דעדים ראו שטר יב"ש מונח אבל על המשולש לא ראו או ראו ושכחו וכל אחד אומר שלי הוא ואטו כיון שראו יב"ש הוכרחו לראות גם המשולש וזה ברור בכוונת רש"י ואין כאן ראיה ועיין בס"ק שאחר זה. (לג) בין שטרותיו הקרועים עש"ך ס"ק נ"ה בשם מהר"א ששון שנסתפק אי בעינן שיהיו כל השטרות פרועים או רובן ככולם. והנה הספר אין בידי לעיין בו צדדי הספק אבל לכאורה