תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעט

כאן קושיא כלל דשאני טלית דגופו הוא הענין שדנין עליו וכל אחד מוחזק בשלו אבל שטר דאין גופו ממון כלל ועיקר התפיסה הוא בשיעבוד ובזה תופסין בשוה כי זה בלא זה פסול. אמנם נראה לפע"ד ליישב בפשיטות על דרך זה ושפיר היה לו גירסא שלפנינו והיה מפרש כפירש"י ממש והוא דוודאי יש להבין באמת מאי קושיא מברייתא דנשנית גבי טלית כנ"ל וצריך לומר כיון דהך קאי לרשב"ג דסובר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ולפי זה כשזה תופס בתורף אף שאינו יכול לקיים השטר על ידי העדים שחבירו תופס בם מ"מ הלוה מודה שכתבו ואין צריך קיום כלל וכן פירש"י התם בהדיא וכמו כן אותו התופס בטופס אף דזה כתב בשיטה אחרונה ואין למדין הימנו מ"מ היינו דוקא לדידן דקיימא לן דהודאת לוה לא מהני ויכול לומר פרעתי במיגו וכ"ש דאינו מועיל ללקוחות אבל לרשב"ג כיון דסבירא לי' דמועיל הודאת לוה ושוב אינו נאמן פרעתי ואין צריך לקיימו ואפי' ללקוחות לא חיישינן לקנוניא כדמוכח בש"ס דמחלק בין שטר דאית בי' זמן וקשה הא אינו מקוים ולא גבי משעבדי וע"כ משום דקיום שטרות דרבנן וכשהלוה מודה לא חיישינן א"כ בשיטה אחרונה ג"כ דעיקר החשש שהעדים הניחו חלק שיטה והוא זייף וכתב א"כ כמו דלא חייש בכל השטר שזייף היה ברותה שיטה וכיון שהלוה מודה הך שיטה מועיל כמו תורף רק דבתורף יש בו זמן עדיף בזה ושמין זמן זה אבל לדידן דקיימא לן צריך לקיימו א"ל אף שהלוה מודה לא יועיל זה בלא זה כלום א"כ חולקין בשוה לעולם וזה ברור ולק"מ ומיושב קושית התוס' שם לרש"י [ובתומים כתב כעין זה אבל סיבב בדברים אחרים רחוקים מן האמת ולפי הנ"ל אתי שפיר בפשיטות ולק"מ]. שוב הראו לי בהגהות הגאון מווילנא זצ"ל ברא"ש שם שכתב וז"ל לשיטתו שמפרש כפירוש התוס' כמ"ש אין התורף וכו' אבל הרי"ף השמיטו משום דסבירא לי' כפירש"י וכן הרמב"ם עכ"ל וברור שכיון למה שכתבתי והנה הטור כתב אפילו יש בו נאמנות דהורע כח הנאמנות כיון דנפל ולא ידעתי למה הוצרך לזה דבעלמא כשהשטר ביד המוצא צריכין להך סברא אבל לא כשהלוה תופס בו א"כ אם היה הכל בידו לא היה מועיל הנאמנות א"כ בתופס חציו יחלוקו ואדרבא הכא לא איתרע כלל דהא המלוה אומר שהוא הוציאו להפרע ולוה תפס בו ואפילו אי נימא דכוונת הטור להשמיענו אפילו הנאמנות ביד המלוה בעצמו אבל מ"מ לא היה צריך לטעם זה וצ"ע. ונראה דכמו דאמרינן דשמין שטרא דאית בין זמן כמה שוה והיינו דשטר בלי זמן כשר וכל דבר שהשטר כשר בלעדו שמין אותו א"כ ה"ה בנאמנות שמין הנאמנות דשטר כשר בלי נאמנות ובוודאי אינו דומה שטר בנאמנות לשטר בלי נאמנות וצ"ע כיון שהזכירו נאמנות למה לא הזכירו השומא בנאמנות כמו בזמן:

(כז) יש מי שאומר שגובין בו. והראב"ד השיג עליו ונראה מדבריו שהבין דעת הרמב"ם אפילו כבר נודע פסולו בב"ד אם החזירו מוחזר וכן נראה מדברי בעה"ת שהקשה על הרמב"ם מהך דגט ושחרור דאמרינן לי' אייתי ראיה ש"מ דהבין דעת הרמב"ם אפילו נראה בב"ד ואפשר שיצא להם כן דאל"כ תקשי הא דפריך פ"ק דמציעא ד"ז נפל ליד דיין לא יוציאו עולמית מ"ש דיין ומשני הכי קאמר ואחר שמצא שטר שנפל ליד דיין פי' כתב בו הנפק אין מחזירין ולפי הנ"ל יש מקום לפרש בפשיטות נפל ליד דיין לא יוציאו המלוה עולמית אבל אחר שמצא שטר שעדיין לא נראה לדיין יכול להיות שיוציאו דאם החזירו מוחזר אבל בנפל לדיין שוב פסול לעולם אפילו הגיע ליד המלוה אינו יכול להוציאו לגבות בו וארווח לן בזה דר"י דפליג יש לומר דלא פליג רק דאפילו ליד דיין יכול להוציא ואם החזירו מוחזר אבל לכתחילה מודה דאין מחזירין ולא פליג רק אהא דקאמר לא יוציאו עולמית דהרי הוא בחזקתו (וזה הוא טעמו של הרמב"ם דהשטר בחזקתו ע"ש] ולא קשיא לר"י מברייתא דמצא כתובה ומזה דייקי דסובר הרמב"ם דאין חילוק כלל וכבר כתבתי לעיל ליישב קושית בעה"ת על הרמב"ם בפשיטות ע"ש בס"ק כ"ג:

(כח) אומדנות ע"ש בטור שהאריך בזה ומוכח שם מדבריו דהא דאמרינן בקובע זמן אין אדם פורע ת"ז לאו דוקא אלא אפילו נתחסד עמו אח"כ והרוויח לו זמן שייך חזקה זו ותמהני על מהרשד"ם בתשובה סימן ר"ח דכתב בפשיטות דבזה לא שייך חזקה ואף שכתב שם ביתומים מ"מ כ"ש הוא עצמו דהא יתומים גריעי לענין יומא דמישלם זמני' כדלקמן סימן ע"ח וכיון דליתומים כ"ש הוא עצמו יכול לטעון והש"ך סימן ע"ח השיג על מהרשד"ם ולא זכר דברי הרא"ש הללו וע"ש שהארכתי בביאור דין זה:

(כט) בזמן שהמלוה מודה עסמ"ע ס"ק נ"ח והש"ך ס"ק מ"ט השיגו וגרם לו זה שלא עיין בדרישה ושם כתב בהדיא דהך מיגו דקלי' ומצנע אינו מועיל רק בלא הוחזק בב"ד ודוחק לאוקמא בלא הוחזק דוקא ע"ש גם הך תירוץ דאי בעי מחיל כתבו שם רק דכתב דאפילו למ"ד לקמן בסימן פ"ו דאינו יכול למחול מ"מ הכא שאני דלא חיישינן לפסידא דב"ח והיינו כמו שכתבתי לעיל בסימן מ"א ס"ק י"ט בשם הריטב"א דיש חילוק בין מניעת טירפ' ללקוחות שנוטלין מהן שדה שכבר זכו בה הלכך למניעת טירפ' לא חיישינן רק בוודאי ולא בספק כיון דאינו רק חשש דהשובר מסייע ולא נשאר בזה רק תלונת הש"ך על מה שכתב הסמ"ע דאם הלוה מודה דאין מחזירין למלוה דחיישינן לקנוניא כיון דאיתרע בנפילה ובזה לכאורה יפה הקשה דאדרבא השובר איתרע והשטר בתקפו ולמה לא נחזירנו למלו' בהודאת לוה ויש שתרצו משום דאמרינן אם היה ביד המלוה בלי פרעון היה נזהר בו שמא יאבד ולא יוכל לגבות כשימצאנו הלוה [כ"כ בתומים ולא היה לו לומר כן כי זה וודאי לא יחוש לנפילה דיחיד רק אפילו ימצאנו אחר כל שלא יודה הלוה יהא מונח] וע"כ דבאמת נפרע לכך לא חשש לשמרו ואין זה נכון חדא דלשון הסמ"ע מורה דהשובר איתרע ועוד דא"כ במלוה מודה ללוה למה ניחוש הא לא איתרע כלל ואדרבא אינו לא נפרע לא היה המלוה מאבדו והיה נזהר בו וע"כ דנפרע אלא וודאי דאמרינן להיפך דכל דבר שאינו כלום אינו נזהר בו והמלוה אינו ירא כלל שמא יאבד וימצאנו אחר. אבל לפעד"נ דכוונת הסמ"ע בפשיטות והיינו דקשיא לי' קושית הש"ך גופא למה במלוה מודה מחזירין ניחוש שמא יחזירנו למלוה וע"כ דלא חיישינן בזה לקנוניא ועל זה כתב הסמ"ע דדוקא אם לא איתרע השובר ע"י נפילה דהיינו במלוה מודה אז לא חיישינן לקנוניא דהא קול יוצא לשובר דנפל והוחזר בכשרות אבל עכשיו דאיתרע השובר ויהא מונח א"כ בלוה מודה אם נחזירנו שפיר יש לחוש לקנוניא דהואיל דאיתרע השובר שוב אינו ירא ממנו ומצוה להחזירו למלוה משא"כ היכי דלא איתרע מחזירין לו ואין לחוש לקנוניא כיון דנודע השובר ולא איתרע כנ"ל ובתומים האריך והקשה דניחוש למעמד שלשתן. ובאמת מה שתרצו התוס' שם בכתובה שייך ג"כ כאן ע"ש אך הא קשיא מה שהקשנו לעיל סי' ס' ס"ח דלמ"ד שם דאם המלוה מודה לפני עדים שהשטר שנכתב על שמו שייך לפלוני והוא שלוחו של פלוני והשטר ביד פלוני גובה בי' בלי ע"מ רק אם חב לאחרים לא מהני הודאתו והשתא הכא נהי דבכתובה שפיר אין לחוש לכלום כמ"ש בש"ס דאיתא לשמואל וכן שמא חייב לאחרי' לא חיישינן כמו שכ' הסמ"ע והש"ך וכמו כן אין לחוש שמא מכרה בהודא' לפני עדי' כנ"ל בסי' ס"ד בכתוב' פשיטא דלא שייך זה אבל בשט"ח פשיטא דיש לחוש דמכרו כנ"ל בהודאה לפני עדים שהשטר של פלוני והיא היה שלוחו וכתבו על שמו ואז מהני מחילה כמבו' לעיל סי' ס' שם והשתא אם נחזיר השובר וזמן השובר קדם להודאה זו א"כ לא תועיל ההודא' לחוב לאחרי' אבל עכשיו דלא נחזיר השובר שפיר תועיל ההודא' כיון שמכר השט"ח ויגבה בו והנה הט"ז תירץ דאין לחוש בחב לאחרי' דמ"מ לא יגבה אפי' אם יהא כדין יהא מונח ולא הבנתי דא"כ בש"ס דפריך וניחוש שמא מכרה ג"כ נאמר כן דמ"מ אותו הלוקח לא יוכל לגבות כתובה דהבעל יאמר ממני נפל וע"כ דבמכר מודה הט"ז דשייך הך חששא א"כ אף הנ"ל קשה אפי' לתירוץ הט"ז אבל דבריו צ"ע דוודאי יש נ"מ בין יהא מונח או דמחזירין ודו"ק:

וע"פ הדברים הנ"ל יש מקום נכון ליישב סוגית הש"ס ב"מ גבי מצא שטר חוב דפריך מעיקרא אהא דכותבין שטר ללוה ומשני רב אסי בשטרי הקנאה ואביי משני עבחז"ל וקאמר משום דקשיא ליה לאביי מתניתין לאיקרי וכתב לא חייש לכך משני כך והדבר תמוה דהא לאביי פשיטא דקשיא מתניתין דליכא למיחש למידי ואי דחיישינן לפרעון א"כ לרב אסי נמי נימא כן [וע"ש בתוס' ובהרא"ש ועיין מ"ש לעיל סימן ל"ט] ועוד דהא בס"ד לא ידע דחיישינן לפרעון דאח"כ הוא דמסיק לה ע"ש גם קשה דפריך ממשנה מצא שוברים ולא פריך מיד מהך משנה גופא ובפרט דהשתא מיירי בה דקאמר דלאביי לא ניחא תירוץ רב אסי מכח המשנה ומיד הוי ליה להקשות ולאביי מי ניחא וליישב דחייש לפרעון והוא תמוה לכאורה לכן נראה דהנה הרשב"א הקשה שם אהא דמשני בתר הכי דחייש לפרעון דאמאי לא קאמר דחייש שמא כתב ללות ולא לוה כלל ותירץ חדא דעדיפא ליה לאוקמא אפילו בשטרי אקנייתא ועוד דלאביי אפילו לא לוה כלל כל שאומר עכשיו תנו נשתעבדו נכסיו למפרע ואין כאן קנוניא ע"ש הובא בא"ז שם והרי לך שני סברות דלתירוץ ראשון נאמר דלאביי נמי לא מהני עכשיו כשנפל ואינו בידו לזכות לו למפרע כיון שכבר נפל בטל הזכות שהרי אם היה רוצה לשעבד לו היה יכול לכתוב שטר אחר למפרע א"כ כי נמצא נמי כבר נתבטל הזכות ומ"מ כותבין שטר ללוה דאין להם לחוש לכלום רק עכשיו בנפל נתבטל א"כ אין מחזירין לו ופשיטא שאין להם לחוש שמא יאבד וימצאנו אחר ויחזיר לו] וסברא שניה של הרשב"א דלאביי אפילו נפל ממנו כל שנמצא עדיין הרשות בידו לזכות לו למפרע אפילו לא לוה ובשני סברות הללו נחלקו בס"ד ובמסקנא והוא דבס"ד הוי סבירא ליה בפשיטות דאביי לא ניחא ליה