תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעח

זה מוכח בהדיא כהסמ"ע דאפילו השטר ביד המלוה מ"מ איתרע אם ולא דנפל דרך נפילה. אמנם תירוץ השני הוא כיון דע"י סי' מתברר דמן המלוה נפל שוב לא חיישינן וזהו כסברת הש"ך דהואיל דנפל מהמלוה לא איתרע ותירוץ זה כתבו הרא"ש בפסקיו ג"כ ובאמת היה די בדבר זה ליישב דברי הש"ך אבל על סברא ראשונה בוודאי יש לתמוה דכתב דגובה משעת ראיה וסובר עכשיו דאף דנפל מהמלוה מ"מ איתרע א"כ היאך יגבה משעת ראיה כיון דאיתרע וחיישינן דהי' מוקדם א"כ פסול למשעבדי כמו שכתב בפרישה הנ"ל וברור דהש"ך חולק בגוף דין זה וסובר כמו שכתבתי בס"ק לפני זה בשם הנ"י והר"ן דדוקא בשט"ח דשכיח ועיקרו לטירפ' ושיעבוד אז כשכתבו שלא כדין גוף השט"ח פסול אף דעכשיו לא נעשה מעשה שלא כדין ונסתלק הריעותא הואיל ומקדם לא נעשה כדין אבל בשיחרור וגט כותבין אף שאין האשה ועבד עמו ואין לעדים לחוש דלא שכיח החששא רק בנפל חיישינן עכשיו או כמו שכתבתי שם משום דעיקר השטר אינו לטירפ' כלל אם כן גוף השטר כשר וכיון דגוף השטר כשר ממילא דבריו נכונים בין בסברא ראשונה בין באחרונה דמשעת ראיה וודאי גבי דמ"מ כשר הוא כנ"ל ועוד כיון דכשר הוא לא איתרע וגובה משעת כתיבה ואפילו לסברא הראשונה דבנפל מיד המלוה איתרע היינו התם דאמרינן השטר נפרע לכך לא נזהר בו אבל הכא דכשר גמור הוא למה לא נזהר בו [ובגט ג"כ הדין כן להר"ן הנ"ל ואפי' להרא"ש דצריך למסרו ע"י שליח מ"מ כיון שהיה בידו למסור כדין מהיכי תיתי דנימא דשלא כדין מסר לידה) זהו עיקר המחלוקת של הש"ך והסמ"ע וכל אחד לפי שיטתו יפה כתב:

והנה לכאורה יש להוכיח כדעת הש"ך דהא אמרינן דאם בא לטרוף אומרים לו אייתי ראיה לכך מחזירין אבל עכשיו מחזירין לו בלי ראיה וקשה כיון דהחשש דאיתרע והוא מוקדם א"כ פסול גמור הוא גם להתירו בבת חורין וכן לטרוף לקוחות שיקנו אחר כך ואינו משוחרר כלל ולמה יחזירו לו בלי ראיה עכשיו ומה בכך דאח"כ יאמרו אייתי ראיה מ"מ בלי נפל לא אמרינן אייתי ראיה א"כ מעיקרא נעשה קנוניא והשטר פסול וע"כ דמ"מ השטר כשר כדעת הש"ך ואין לחוש רק לגבייה שלא כדין מעיקרא ושפיר מועיל ראיה. אך באמת יש לדחות דמ"מ כיון דאמרינן אייתי ראיה והרב מודה עכשיו דהוא כשר מה יש לנו לחוש בהודאתו עכשיו אי לקנוניא הא לא טריף רק בראיה ואי לשחררו מכאן ולהבא הא יש בידו לשחררו מחדש ואי דאינו רוצה להפסיד פשיט' דספרא והכא לא שייך מה שאמרו בשט"ח דירא המלוה דשמעי בי' רבנן דזה לא שייך בשיחרור הא ליתא דמשום פשיט' דספרי אינו חשוד להתירו בבת חורין שלא כדין וצ"ע בזה. ולענין דינא נראה פשוט דבשיחרור העיקר כמו שכתב הש"ך כי נראה עיקר לפע"ד דגוף השיחרור כשר כמו שכתבתי בס"ק לפני זה א"כ ממילא איתרע לכ"ע ובפרט דאפי' להסמ"ע כבר הסכים הרא"ש בפסקיו דלא איתרע [אבל בגט אין כאן מקומו כיון דתלוי בדין אם גט כזה כשר אף דעכשיו אין ריעותא כיון דמעיקרא נעשה שלא כדין ותליא במחלוקת הר"ן הנ"ל ויש חולקים] א"כ נהי דבהא נראה עיקר דאיתרע אבל כאן וודאי לא איתרע כיון דכשר גמור הוא:

והנה הרמב"ם ז"ל כתב בסתם מצא שיחרור אם האדון מודה יחזיר לעבד ואין האדון מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה ינתן ה"ה שם טעם כדאמרינן בש"ס משום דאמרינן לי' אייתי ראי' אימת מטי שטרך לידך ונראה לי עיקר דדעת הרמב"ם דאפילו בסתם שיחרור וגט בעי ראיה כדעת קצת פוסקים הובא בא"ז שם ולכך לא כתב כאן הטעם כי אינו חידוש דין בש"ס רק נתינת טעם כיון דבעלמא צריך ראיה ואשר הביאני לזה הוא מה שכתב הרמב"ם סוף הלכות גזילה ואבידה דכל שטר שאין מחזירין אם החזירו מוחזר ואין חוששין לו כלל ותמה בעל התרומות דהא בש"ס אמרינן אייתי ראיה אימת מטי שטרא לידך והשתא למה יגרע שטר זה שהוחזר על פי ב"ד ואם החזירו המוצאו בעצמו דאין צריך לראיה ולפי הנ"ל ניחא ואדרבא ראיית הרמב"ם הוא משם והוא דפריך שם גבי גט מ"ש משט"ח ומשני לחלק וכתב בא"ז דזהו אינו מהש"ס כלל רק רב יהודא גאון קאמר לה ולזה הרמב"ם לא סבירא ליה הך כלל רק הא דאמרינן דמחזירין משום דאפי' בשטר גמור צריך ראיה בגט ושיחרור והשתא לא קשיא כלל משט"ח דהתם אם החזירו מוחזר ולא יצטרך לראיה דלא גרע מהחזיר לו המוציא כקושית בעה"ת ובשטר חוב דעלמא אין צורך לראיה לכך אי אפשר להחזיר אבל בגט ושיחרור דבעלמא נמי צריך לראיה שפיר מחזירין דמ"מ יצטרך לראיה דלא עדיף מגט ושיחרור גמור:

(כג) ובמקום שעדיו בחתומיו זכין לו אין צריך להביא ראיה על זה [בש"ע שלפנינו כתוב ואין צריך והוא טעות דמוכח לפי' הסמ"ע וש"ך] עסמ"ע שפי' דברי הרב חדא בכתב מעכשיו ושנית דאמר לעדים שיזכו בשביל המלוה ובתומים תמה עליו. והנה מה שהקשה על פי' ראשון דבריו נכונים אבל מה שתמה על פי' שני דא"כ באין האדון מודה למה לא יחזיר דהא באומר זכה שוב אינו יכול לחזור ולפע"ד לק"מ דהא כוונת הברייתא דאם האדון מודה מחזירין לו בלי ראיה עכשיו כלל רק אח"כ בשעת טירפ' יצטרך לראיה ובאין האדון מודה צריך ראיה מיד שהרי עומד וצווח דאינו משוחרר כלל וזהו כוונת הרב דהמחבר כתב דצריך ראיה שהגיע לידו משעת כתיבה ועל זה כתב הרב דבמקום שעבחז"ל דהיינו שאמר להם זכו אין צריך ראיה על זה פי' שהגיע לידו מזמן הכתוב וסגי בראיה שאמר לעדים זכו דזה לא נזכר בשטר כלל ובאדון מודה מחזירין לו מיד ובשעת טירפ' יביא ראיה או דהגיע לידו או אם אמר זכו בשבילו ואין צורך לראיה זו רק שאמר להם כן ואם אין האדון מודה צריך מיד להביא ראיה או דהגיע לידו או דאמר זכו ואין מחזירין לו בלי ראיה וזה ברור ולק"מ:

(כד) שטר מתנת בריא וכו' גם בזה תמהו על הרא"ש וטור שכתבו דין זה ובאמת לאביי אין מקום לחוש והם פסקו כאביי וכן כתבו התוספות שם בהדיא וגם בזה אני אומר כמו שכתבתי לעיל ס"ק כ"א דוודאי לאביי גופא לא חיישינן לכלום דאיהו לית ליה איקרי וכתב אבל אנן חיישינן דילמא אמר להם בפי' שלא יזכו בשבילו ובזה לכ"ע אינו זוכה כמו שכתבתי שם וכמבואר בדברי הטור סימן ל"ט וכן מה שכתבו התוספות שם דתירוץ ראב"מ לא קאי לאביי היינו לפי דסובר דלא חיישינן לאיקרי וכתב אבל לדידן חיישינן ובאמת כי לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק כ"א בשם הר"ן דהכא העדים רשאין דלא שכיח שיתן ויחזור ויתן א"כ אף לאביי היה מקום לחוש דהיה כך והעדים רשאין ומזה ראיה למה שכתבתי שם דאם אומר בפי' שלא יזכו לו עכשיו רק בשעת מסירה אין רשאין לכתוב לכ"ע א"כ לאביי לא חיישינן דאיקרי וכתב ולדידן חיישינן. אך מה דקשיא לי בזה הוא מה שהביא הרי"ף ראיה דהלכה כרב אסי מהא דאמרינן בסוגיא דמצא שובר אביי לטעמי' דסובר עבחז"ל ש"מ דרבא פליג עלי' והלכתא כרבא לגבי אביי והרא"ש העתיק שם הך ראיה וקשה מה זו ראיה אביי לטעמי' דלא חייש לאיקרי וכתב ורבא פליג עלי' דבאמת חיישינן לאיקרי וכתב א"כ חיישינן דילמא אמר לעדים שלא יזכו בפי' מעכשיו אבל בגוף הדין דעבחז"ל מודה רבא ואין כאן ראיה דהלכה כרב אסי ואפשר לומר דהתם שאני כיון דחיישינן לשתי כתובות וגם לחוש לאיקרי וכתב בהא וודאי אם היה סובר כאביי לא הוי פליג רבא דחיישינן בתרתי לשתי כתובות ואיקרי וכתב וכ"כ בעה"מ בהדיא שם דאתרתי טעמא קא סמיך וצ"ע בזה:

(כה) אע"פ שבנו אומר. עסמ"ע ס"ק מ"ו והוא מהש"ס אבל התוס' שם תמהו בזה דמה צורך לחשש זה הא באביו גופא יש לחוש דנתן מקודם לאחר במתנת ש"מ ואח"כ כתב ליתן לזה ולא נתן ועכשיו רוצה הבן שיחזירו לו ויוציא מיד הראשון שיאמר דחזר ממתנתו ולפעד"נ דוודאי כיון שכתב ליתן לו פשיטא דעכ"פ חזר ממתנתו של ראשון דהיאך יצוה לכתוב ליתן לזה כל שלא חזר מראשון א"כ נהי דחזר גם מזה מ"מ לא יפסיד לראשון דמהראשון חזר בו וא"כ יכול הבן ליתנו עכשיו לזה ואי דחזר ונתנו לאחר ממילא יוציא השני מידו של זה ומאיש קודם לזה הרי בכתיבה עכ"פ חזר בו כנ"ל בזה (כו (ויש אומרי' וכו' ואוחזין בו בשוה הרמב"ם והרי"ף השמיטו כל סוגית הש"ס וכתבו בפשיטות דלעולם חולקין וכתב ה"ה דהיה להם גירסא אחרת בש"ס דר"י פליג בפשיטות דלעולם חולקין וצריך לומר דמ"מ לא קשיא מברייתא דזה נוטל עד מקום שידו מגעת משום דהך ברייתא הוא ברייתא דר' תחליפא דמייתי בש"ס שם מעיקרא והוא גבי טלית ולגירסא זו אין