תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעז

לקיימינהו אזלי והיינו כמו שכתב הסמ"ע דכיון דהוא סופר אחד יש לחוש דהמלוה עם הלווין שלמו הסופר לקיים השטרות ונפלו מידו משא"כ בג' סופרים אין לחוש לזה רק שהלוים בעצמם הלכו ולוה לא מקיים שטרו לכן דינו של הסמ"ע והאורים צ"ע. שוב מצאתי בספר א"ז לב"מ שם שהקשה בשם הרא"ש אהא דמשני התם לוה לא מקיים שטרו דאמאי לא משני דמקויימין כדמשני מעיקרא ותירץ דרוצה ליישב אפילו למ"ד דבשטר שכתב בו הנפק שוב לא חיישינן לפרעון ולדידי' ע"כ הך סיפא באינו מקויים [אבל רישא שפיר במקויים להחזיר ללוה] ולפי זה יש מקום ליישב קושיא הנ"ל ג"כ אך באמת מדברי הרא"ש הללו יש להוכיח דלא כהסמ"ע דאל"כ מה זה שהקשה הרא"ש אהך קושיא דילמא לקיימינהו דלא נימא [לוה לא מקיים שטרא רק דמקויימין הוי לי' להקשות מעיקרא דפריך למכתבינהו ומשני בג' סופרים וקשה למה לי בסופר אחד סגי כהך רישא דאוקמא במקויים וסופר אחד וברור דמעיקרא לא קשיא לי' להרא"ש דמ"מ בסופר א' יש חשש דילמא לקיימינהו ששלחו הסופר לקיים ונאבד ממנו וכמו שכ' הסמ"ע מתחילה רק בתר דמשני בשלשה סופרים רק דמקשה דילמא לקיימינהו שפיר פריך הרא"ש דבשלשה סופרים שפיר הוי לי' לשני במקוים ואפשר לומר בכוונת הסמ"ע כך דוודאי אי לא נימא הך סברא דלוה לא מקיים שטרו פשיטא דלא יועיל קיום ודוקא גבי מלוה מועיל קיום משום דלא משהי אינש קיומא אבל גבי לוה לא שייך זה רק דכוונת הסמ"ע לפי המסקנא דלוה לא מקיים שטרו כלל ולפי זה יש לתמוה ברא"ש מאי קשיא לי' דלישנוי במקויים מה בכך הא יש לומר מיד ספרא סופר הדיינים נפל כדמקשה מעיקרא והכא לא שייך לא משהי אינש קיומא כנ"ל וע"כ צריך לומר דאין כוונת הרא"ש להקשות דלא נימא הך סברא דלא מקיים רק כוונת הרא"ש כך כיון דע"כ אתה צריך לומר לוה לא מקיים שטרא א"כ למה ליה לישנויי מעיקרא בשלשה סופרים לוקמא במקויים ושוב לא חיישינן משום דלוה לא מקיים שטרא ומעיקרא בלי הך סברא לא היה יכול הרא"ש להקשות דאז גבי לוה אינו מועיל קייום דהוא יכול להשהות הקייום רק אחר כך פריך אדמעיקרא ודו"ק ולפי זה מוכרח מהרא"ש כמסקנת הסמ"ע דהא ע"כ דקושייתו אדמעיקרא ואי נימא דלא כמסקנת הסמ"ע לא קשיא מידי וע"כ כדמסיק הסמ"ע וצ"ע (כ) מצא אגרות שום. עש"ך מה שהאריך בדברי הרמב"ם סוף הל' גזילה ואבידה שכתב מצא שטר כתובה בשוק אפילו שניהם מודים לא יחזיר דהטעם משום צררא או לשתי כתובות ואפילו אומר פרעתי נאמן במיגו ולפי זה לא מוכח מדברי הרמב"ם דבתוך זמנו גם כן חיישינן לפרעון דהכא שאני כיון דאסור להשהות בלי כתובה כמו שכתב הש"ך וכן במצא שט"ח שכתב ולוה לא הזכיר ת"ז כלל כמו שהזכיר המחבר ריש סי' זה וברור דסובר כהרמ"ה שהביא הטור ריש סי' זה וכמו שפירשתי דבריו לעיל דבת"ז יש חילוק בין חייב מודה או לא ע"ש והש"ך סימן מ"א הביא ראיה מדברי הרמב"ם בת"ז ולפי דבריו כאן לא מוכח מידי ועיין תומים מה שתמה על מה שכתבו התוספות דהך ברייתא במנה ומאתים ומ"מ נאמן לומר פרעתי במיגו דאלמנה ואין את אשתי והוא תמוה דהא כתובה לפנינו ביד המוצא ומאי מיגו יש כאן ובאמת נראה דכוונת התוספות כך דוודאי אפילו אי נימא דלמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפילו במקום שכותבין ואינה בידה הדין כן מ"מ היינו דוקא אם אין כתיבה כלל ואומרת שאבדה אבל אם הכתובה בידו פשיטא דיכול לומר פרעתי דכתובה מאי בעי גביה הילכך כאן שנאבדה הכתובה והבעל אומר ממנו נפלה אם כן לפי דבריו נאמן רק שאין אנו מאמינים אותו אבל עכ"פ לא יחזיר ואינה יכולה להוציא מידו רק דכוונת התוספות להקשות דאינו בדין שעל ידי מציאות הכתובה יפטר הוא כיון דבלי כתובה כלל חייב היאך יעלה על הדעת הואיל דנמצאה הכתובה יפטר הוא ועל זה תירצו התוס' דוודאי בלי כתובה היה נאמן במיגו דאין את אשתי כיון שאין כאן כתובה כנ"ל ואם תרצה היא לגבות ע"י כתובה א"כ יכול הוא ליפטר ע"י הכתובה כנ"ל גם אם לא היה לו מיגו היה מוכח שנפל ממנה דהיא לא נזהרה בכתובה כיון דיכולה לגבות בלי כתובה אבל כשיש לו מיגו מבואר להיפך דמן הבעל נפלה ושפיר יכול לומר פרעתי [גם מה שהקשה מהרש"א שם על דברי התוספות דמאי קשיא להו מעיקרא למה כותבין כתובה הא אצטריך לסלק המיגו ולק"מ לפע"ד דוודאי עכשיו מועיל הכתובה לסלק המיגו אבל עיקר הכתובה פשיטא דלאו משום זה כותבין דלמה כותבין החייוב כלל מה שהתחייב בכתובה היה די להזכיר הנישואין והיתה בתולה ושוב ליכא מיגו ומדכותבין החייוב פשיטא דלתועלת נכתב והוצרכו התוס' ליישב משום תוספת]:

(כא) ומיהו אם יבוא העבד. עש"ך שהביא קושית ב"י על הרא"ש דפוסק כאביי וזכות הוא לעבד א"כ למה צריך ראיה וכמו כן קשה על הטור ועיין מה שדחק ליישב ולפעד"נ פשוט דזה תלוי ג"כ במה שכתב הטור סימן מ"ג כל שטר הבא לפנינו תולין שנמסר בזמן הכתוב בו חוץ היכי דנפל דאתיליד בי' ריעותא ועיין מ"ש שם בס"ק כ"ה לדעת הב"ח דוודאי מודה הטור והרא"ש דאם אומר בפירוש שלא יזכו לו רק ליום המסירה לכ"ע לא מהני הילכך בשטר שנפל חוששין שמא לא נמסר ואמר בפי' שלא יזכו לו רק עד המסירה ואף דבזה אין עדים רשאין לכתוב מ"מ בנפל חייישינן לאיקרי וכתב ומ"מ בש"ס פריך שפיר לאביי ממשנה דמצא שט"ח דהוא לית ליה איקרי וכתב וכן הא דאמרינן אביי לטעמיה גבי שובר הכל משום דלית ליה איקרי וכתב אבל אנן לא קיימא לן כוותיה בהא רק דחיישינן לאיקרי וכתבו לפי זה יפה כתב הרא"ש דאפי' אי נימא עדיו בחז"ל מ"מ חיישי' דאיקרי וכתב כהנ"ל דלא מהני עדים בחתומיו אבל בש"ס שפיר קאמר הניחא לאביי דאיהו לית ליה איקרי וכתב כמבואר בסוגיא דמשט"ח כנ"ל אך קשה לכאורה במה דקא' בש"ס הניחא למ"ד זכות הוא לעבד אבל למ"ד חוב הוא לו מאי איכא למימר וקשה כיון דלמ"ד חוב הוא לו לא מהני עדיו בחתומיו א"כ אסורין לכתוב ולא קרי וכתב לא חיישינן כנ"ל. ובאמת בלי הנ"ל יש להקשות כן בש"ס כיון דקאמר לאביי ניחא ואביי לית לי' איקרי וכתב דלא שייך לומר דבהא אליבא דרב אסי קאמר [הגם דלרב אסי גופא מסקינן לפרעון וקנוניא ואין צורך לומר לאיקרי וכתב ודו"ק] כיון דקא' דלאביי ניחא לכן נ' דלק"מ דדוקא בשט"ח כל שיש לחוש בנפילה כ"כ יש להם לחוש בשעת כתיבה אבל בשיחרור וכן בגט וכהאי גוונא אף דבנפל חיישינן אבל העדים רשאין לכתוב ואין להם להעלות על הדעת דאינו רוצה לזכות מיד ולעשות קנוניא הילכך בזה אפי' למ"ד חוב הוא לו יכולין לכתוב בלי עבד אף דאינו משוחרר רק בשעת מסירה וכ"כ הנ"י להדיא בשם הרנב"ר [הוא הר"ן] הביאו הב"י סימן זה לקמן וכן מבואר עוד ביותר ביאור בספר א"ז פ"ק דמציעא דף י"ט ע"ב בד"ה הא בי' הא בברי' ע"ש שהאריך בזה בשם הר"ן. אמנם היינו דוקא אם הדין דאין זוכין יכולין לכתוב בסתמא דאין להם לחוש לדבר דלא שכיח כהר"ן הנ"ל אבל אם עדים בחתומיו זכין לו א"כ אין לחוש רק דאומר בפי' דאינו רוצה לשחרר עכשיו א"כ בזה שפיר לא חיישינן לאביי דאיקרי וכתיב דוודאי אינן רשאין לכתוב כיון דאמר בפירוש דאינו רוצה לשחרר עכשיו אבל לדידן דחיישינן לאיקרי וכתיב שפיר יש לחוש דאיקרי כתב אפילו לאביי וכמו שכתבתי ועוד נראה דבשחרור אפילו בלי טעם הנ"ל גוף השיחרור כשר אפילו עשו שלא כדין דדוקא בשט"ח דעיקרו עומד לטירפ' א"כ כשחתמו עליו שלא כדין השטר פסול לגמרי ואפילו בטעות פסול אבל הכא דעיקר השטר אינו עומד לטירפ' ואינו רק לשחרר ואפילו בשט"ח אמרו בירושלמי על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו כמבואר לעיל סימן מ"ג ע"ש א"כ בשיחרור דלא נזכר בו כלל שום ענין משיעבוד וטירפ' רק השיחרור אם כן השיחרור לעולם כשר וכ"ש לפי מה שכתב בתומים דאינו חשוד לקלקל העבד בבת חורין א"כ ע"כ דגוף השטר כשר ועיין בסמוך מ"ש בזה:

(כב) מזמן הכתוב בו עסמ"ע ס"ק י"ט ובש"ך ס"ק ל"ה שהשיג עלה סמ"ע בתרתי חדא דמשעת ראיה בידו בוודאי גבי ועוד דאפי' מזמן הכתוב בו גובה כל שראינוהו בידו קודם דלא איתרע בנפילה כיון שהגיע לידו קודם נפילה [והנה בעיקר הפי' שפי' הש"ך בכוונת הסמ"ע בוודאי אינו מוכרח דמה שכתב הסמ"ע דחיישינן לקנוניא היינו משום דהכא מיירי דהרב מודה דנמסר לידו בזמן הכתוב בו רק אנן חיישינן לקנוניא ושפיר יש לפרש כוונתו דמזמן הכתוב בו לא גבי גם מה שכתב שאין דעתו לשחררו כוונתו כך דאין הכוונה להיות משוחרר מזמן הכתוב בו דיודע דבאמת אינו רק אומר כן משום קנוניא] ותמהני מאוד על הרב הש"ך דהא פשיטא דדברי הסמ"ע נכונים ולק"מ מכל הנ"ל וגרם לו להש"ך זה שלא ראה דברי הסמ"ע בדרישה וז"ל שם ע"כ צריך אתה לומר שמביא ראיה שבא לידו ביום הכתיבה דאל"כ אף דמביא ראיה מאימת בא לידו והוא בא לטרוף לקוחות שלקחו אחר שבא לידו מ"מ הוי ליה שטר מוקדם ובשטר מוקדם אין גובין משועבדים אלא מחוורתא כדכתבינא דאימת מטי לידי' ר"ל מיום שנכתב וק"ל עכ"ל. ומעתה קושיא הראשונה של הרב הש"ך פשיטא דליתא דמה בכך דוודאי לשחררו מסרו לו אנן אמרינן הואיל דנפל איתרע ונמסר לידו אחר זמן הכתיבה א"כ אפילו מסרו לשחררו הוי לי' מוקדם ואינו יכול לטרוף לקוחו' כלל אפי' מה שקנו אחר המסיר' ומעתה גם קושיא השני' של הש"ך לק"מ דמה בכך דראוהו קודם בידו אנן אמרינן הואיל דנפל מסתמא פסול היה ולא נזהר לשמרו:

ובאמת דבר זה במחלוקת שנוי' ותליא בהנך שני תירוצים שכתב בעה"ת שער נ"ב בשם חכמי הצרפתים וכן הוא בא"ז ספ"ק דמציעא בשם התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש דהקשו מ"ש מצא בחפיסה ודלוסקמא תכריך ואגודה דמחזירין למלוה ולא אמרינן דאיתרע כמו שאר מוצא שט"ח ותירצו התוס' והרא"ש ובעל התרומות בשם הצרפתים בתרתי חדא דכאן דנפל דרך נפילה לכ"ע לא איתרע ודוקא בשט"ח דזרקו לאשפה איתרע ולא כאן דנפל דרך נפילה ולפי