תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעו

אבל על תירוץ השני שפיר מקשה דמ"מ כיון דעיקר הראיה דלא נפרע ולפי שמיד המלוה נפל ניחוש לקנוניא דמן הלוה נפל והוא הגיד לו והשתא אי נימא דבתירוץ שני הכוונה דלא איתרע שהיה בטוח על הסי' א"כ בהא נמי ליכא למיחש לקנוניא וע"כ דהכוונה לפי שידוע שמן המלוה נפל מחמת הסימן שוב לא חיישינן אמנם בעיקר הדין בוודאי העיקר כתירוץ זה משום דדרך נפילה נפל אבל בלא"ה אפילו ידוע שמן המלוה נפל חיישינן לפרעון ודע דמה שאמרו דיחזיר למי שנותן סימן בכלי מ"מ אם הלוה נותן סימן בוודאי אין מחזירין לו שלם רק קרוע ולא יהא מונח אבל כיון דעדים אין למסור שטר ללוה שיש לחוש שיעשה שלא כדין כ"ש ב"ד היאך ימסרו ללוה שטר פרוע שמא יחזירנו למלוה לטרוף לקוחות שלא כדין כנ"ל ועיין לעיל ס"ק ח ולענין מה שהאריך הש"ך בשאלה אין כאן מקומו לדבר מזה ואי"ה במקום אחר נברר בזה בס"ד:

(טו) ואין צריך שיאמר היאך היו כרוכים. ומ"מ צריך שיהיו קשורים אי כרוכים דאל"כ אין המנין מועיל דכבר נתייאש כ"כ הרא"ש ועיין תומים דזהו לענין לקוחות אבל לבנ"ח לא שייך יאוש בחוב ע"ש שהאריך ולפי זה יש מקום לתמוה על הש"ך שכתב דהכל לענין בנ"ח אבל למשעבדי אינו מועיל סימן דשמא הגיד לו הסימן וכן משמע לכאורה ברא"ש שהרי תירץ דלכך לא איתרע לפי שידוע שמן המלוה נפל ש"מ דלא סבירא לי' דדרך נפילה נפל א"כ אכתי ניחוש שמא הגיד לו והעיקר חסר ברא"ש לחלק בין הודאה לזה [והוא תירוץ הא"ז שהבאתי לעיל] וע"כ דסובר דבאמת משעבדי לא גבי א"כ קשה למה לי' דקתני במשנה כרוכין הא מנין הוי סי' ואי משום יאוש לבנ"ח אינו מועיל יאוש כנ"ל. אבל באמת לק"מ דוודאי מועיל יאוש גם לבנ"ח ודוקא לענין גוף החוב אם הלוה מודה לא שייך יאוש כמו שכתב הח"ץ בהגה' סימן קס"ג דאף דבהיתרא אתי לידי' מ"מ בעי השבה והביא ראיה לזה אבל הכא וודאי נתייאש מהשטר שלא יהא למלוה זה תוקף שטר ולא יגבה מלקוחות וגם הלוה יוכל לכפור בו ולומר פרעתי וכדומה ובזה לא שייך השבה כיון דהלוה מכחיש ושפיר כתב הרא"ש דלכך תנא כרוכין דאז השטר בתוקפו לגבי לוה שלא יוכל להכחיש וכמו כן לא קשיא מהרא"ש על הח"ץ לקמן סי' קס"ג וגם אין ראיה לדינו של מהרי"ק שם דבהא כ"ע מודו כיון דלא הוי יאוש מגוף החוב ולא שייך סברא דהשבה וכמו כן אפילו אי נימא דקאי גם ללקוחות וביאוש לא גבי מלקוחות כמו שהבין בתומים מ"מ פשיטא דלא דמי להתם כלל דלקוחות לאו בני השבה נינהו שהרי לא לקחו מן המלוה כלום רק אם בשעת פרעון אין לו במה לפרוע טורף מהן א"כ אז כבר נתייאש משא"כ בלוה גופא דבר השבה הוא וזה ברור אמנם בגוף דברי הח"ץ לקמן סימן קס"ג אני חוכך דהא התם בעובדא דמהרי"ק היה השר חייב לקהל והם נתייאשו מחובו ואח"כ כשמת רצה בנו לוותר להם א"כ שפיר יכולין העשירים לטעון אנו לא נתחייבנו לכם כלום רק השר ואנחנו עכשיו מהפקר זכינו שהרי אתם מתייאשין ועכשיו לאחר יאוש פשיטא דמועיל ודוקא בעל חוב בעצמו חייב להחזיר לקיים מצות השבה כנ"ל אבל הם מעיקרא לא היו מחוייבין רק עכשיו אחר יאוש ודו"ק ובגוף דינו של הש"ך אי טורף משועבדים נראה פשוט דוודאי למ"ד דרך נפילה לא איתרע אם כן לדעת הרא"ש לעיל ס"ג לא חיישינן לקנוניא אבל להרא"ש גופא דלא סבירא ליה הך סברא נראה פשוט דחיישינן לקנוניא אמנם בא"ז ספ"ק דמציעא מבואר טעם אחר דלא חיישינן לקנוניא רק אם מחייב בהודאתו אבל הכא ע"י ההי' מתחייב ולא על פי הודאתו של לוה וכמו שהארכתי בזה לעיל אבל מ"מ נראה דהכא חיישינן לקנוניא דוודאי להך חששא דהלוה הגיד הסימן למלוה שפיר שייך תירוץ זה דמ"מ גוף הסימן סימן טוב הוא רק חשש שמא הגיד ואין חייוב זה על פי הודאתו של לוה רק בסימן אבל לשיטת הרמ"ה שהביא הטור דהך סי' גופא לא הוי סימן שהמלוה יודע שהם קשורים ויודע מנינם רק עיקר הסימן הוא במה שאין הלוה יודע מנין א"כ פשיטא דהחייוב הוא מכח הלוה ולא מהני לחוב לאחרים דהא בלי הלוה לא היה מועיל הסימן כלל וכ"ש לפי מה שאבאר לקמן בכוונת הרמ"ה דאפילו אינן לפנינו לא מהני ודו"ק:

(טז) אבל הכריכה לחוד וכו' כל האחרונים האריכו בפי' דברי הרמ"ה וכל דבריהם אינם נכונים כמבואר בש"ך גם דברי הש"ך גופא תמוהין דמ"מ באינם לפנינו למה יחזיר כשנותן שני סימנים דהא סימן המנין פשיטא שאינו סימן כלל שאין הלוה לפנינו ואינו יודע המנין וכן סימן דקשירה אפילו לפנינו ואינו יודע לא הוי סימן כ"ש באינו לפנינו לכן דבריו צ"ע והעיקר בפירוש דברי הרמ"ה בפשיטות דוודאי כולה מילתא דהרמ"ה במלוה ולוה לפנינו משתעי וכל עיקר חידוש דינו הוא דבעינן שיהיו שני הסימנים בכאן מנין עם קשירה או ברירה אבל לא זכר הרמ"ה בכל דבריו שצריך שיאמר שני סימנים ל שיש כאן שני סימנים והוא אומר אחד והלוה אינו אומר שום סימן אם כן הדין עם המלוה כי למה אינו יודע סימן המנין עכ"פ ובמנין לחוד ואין כאן סימן דקשירה כלל בוודאי לא מהני כמו שכתב הרא"ש דהוי יאוש אבל אם יש כאן סימן דקשירה ג"כ אין צריך שיאמר רק מנין או קשירה או כריכה וזה שביאר הרמ"ה בפי' ודוקא שאין שניהם לפנינו והיינו שאין שני הסימנים לפנינו רק סימן אחד אז לא מהני במה שיאמר סימן אחד אבל אם לפנינו הם שניהם אין צריך שיאמר הוא רק סימן אחד וסגי בהכי כנ"ל אבל מיירי במלוה ולוה לפנינו וכן עיקר לדינא כהרמ"ה דכן משמע בש"ס דקשירה לחוד לא הוי סימן רק במנין ומחמת הראיה שאין הלוה יודע מנין שוב הראו לי בספרי הב"ח הביא שם המדפיס בשם חכם אחד ליישב דברי הרמ"ה ונרא' שכיוון למה שכתבתי וכן עיקר:

(יז) אף בלא סימן. עיין תומים דאם ג' מלוין לפנינו נאמנים בתורת עדות זה על זה כדלעיל סי' ל"ז ס"ה ולא הוי נוגע דפלגינן דיבורי' ובספר נ"מ תירץ בזה בתרתי ותרווייהו במחלוקת שנוי' וכמו שכתבתי בזה לעיל סימן ל"ד באריכות בדברי הרשב"א שם. ודבריו תמוהין ולא קרב זה אל זה דאנן לגומלין לא חיישינן אבל לנגיעה חיישינן ודוקא התם יכול כל אחד לומר בפני עצמו אני פרעתי וחבירו יעיד עליו ג"כ ונפטר ומה צורך לו להעיד עליהם ואי כדי שיעידו הם עליו זהו גומלין ולא חיישינן אבל הכא אם הוא יאמר על שטרו בפני עצמו לא יועיל לו עדות העדים שהרי הודאת בעל דין כמאה עדים דאבדו בפני עצמו א"כ מוכרח לומר דכל הג' נאבדו ביחד אם כן מה בכך דפלגינן דיבורי' הלא אחר שנפלוג דיבורו עדיין הוי נוגע וטוב לו להלואה שלו ואפי' למ"ד דבנגיעה מהני פלגינן דיבוריה היינו אם לאחר שנחלק דבריו לא יועיל לו כלום וממילא לא הוי נוגע אבל אם אחר החלוקה עדיין הוי נוגע מה יועיל מה שנחלק דבריו וז"ב ולק"מ:

(יח) ולא יתנם למלוה אפילו אם יתן בהם סימן. דין זה כתבו הטור ונראה מלשונו דאם נותן סימן לא יתננו למלוה אבל עכ"פ לא יחזירנו ללוה ג"כ דכמו דיש ללוה ראיה שהוא שלו כמו כן יש למלוה דהא בעלמא סימן הוי ראיה ברירה ומחזירין א"כ כאן יהא מונח כיון דיש ללוה ראיה כמו סימן דאל"כ הוי ליה למימר רבותא טפי דאפילו ללוה מחזירין אפילו המלוה נותן סימן הגם שלא היה לו לומר כלל רק אפילו המלוה נותן סימן וממילא קאי אמה דכתב מעיקרא שיחזיר ללוה ומדדייק וכתב ולא יתנם למלוה אפילו נותן סי' מבואר שהם שני ענינים מחולקים דאם אינו נותן סימן יחזיר ללוה ע"י הראיה דג' מלווין וג"כ מועיל הראיה שלא יתננו למלוה אפי' נותן סימן רק יהא מונח וזה באמת מוכח בש"ס דהא חזינן דאם אינו נותן סימן מחזיר ללוה בלי סימן ש"מ דזה אלים כמו סימן א"כ ממילא אפילו המלוה נותן סימן אין מחזירין לו דהא יש ללוה הראיה דהוי גם כן כמו סימן אבל אי נימא דכוונת הטור דאפילו נותן סימן יחזיר ללוה מנין לו זה ובש"ס לא מוכח רק בלי סימן דהראיה הוא כמו סימן אבל מנא לן דיהא אלים כ"כ אף דיש סימן כנגדו נחזיר לו ובהכי ניחא ג"כ מה שכתב המחבר והוא מהרמב"ם וטור דאם אינן מקויימין יתנם למי שנותן סימן והשתא אי נימא דמשנה מיירי אפילו המלוה נותן סימן ולוה לא ומ"מ מחזיר ללוה ש"מ דהך סברא אלים כ"כ אף שיש סימן כנגדו מחזירין לו א"כ יש לומר דקושית הש"ס דילמא לקיימינהו היינו דיהא הדין יהא מונח כשיש סימן כנגדו דכיון דנגרע הך סברא לא אלים רק כמו סימן ולא יותר אבל מנין דכ"כ משום חשש זה נגרע הך סברא עד שמחזירין למי שנותן סימן וע"כ כמו שכתבתי דכל שיש למלוה סימן אפילו במקויימין אין מחזירין רק יהא מונח דלא אלים הך סברא רק כמו סימן ואם נותן המלוה סימן מועיל להיותו מונח ואם אינו נותן סימן מועיל להחזירו ללוה וכיון דשאלו בש"ס דילמא לקיימינהו אזלי א"כ כמו דנגרע הך סברא שלא להחזירו ללוה בלי סימן כמו כן בסימן מחזיר למלוה כיון דאז לעולם יהא מונח אפילו במקוים ודו"ק ומ"מ צ"ע כי לא מצאתי לשום אחד מן האחרונים שהעיר בזה:

(יט) כתיבת יד סופר אחד עסמ"ע ס"ק ל"ג דהיינו באינן ומקויימין אבל במקויימין אין לומר דמיד הסופר נפלו דא"כ מי קיימן ואחריו נמשך באורים להלכה ודבריהם תמוהין לפע"ד דהא בש"ס פריך מעיקרא בג' מלווין ולוה אחד דדילמא לקיימם הלכו ומשני שהם מקויימין ואח"כ פריך בג' לווין ומלוה אחד דילמא למכחבינהו אזלי ומשני בכתב ידי ג"ס וקשה מאי קושיא הא בהך גופא דמוקי רישא סיפא נמי בהכי מתוקמא במקויימין ואפי' כתב יד סופר א' ול"ל לאוקמא רישא וסיפא בתרתי אנפי הא במקייים וסופר א' והא באינו במקויים וג' סופרים וע"כ צריך לומר משום דבזה אכתי קשיא דילמא