תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעג

דוודאי מודה הרמ"ה לדעת כל הפוסקים לקמן סימן ע"ח דבסתם הלואה לא אמרינן אין אדם פורע ת"ז ואין מוציאין ממון לכך בחייב מודה בוודאי אין להוכיח משם דהתם מיירי בסתם הלואה ושפיר נקט בו ביום דוקא רק דכוונת הרמ"ה להוכיח באין חייב מודה ובהא ליכא למדחי בסתם הלואה דמ"מ פשיטא דלא גרע ת"ז בקובע מבו ביום בסתם דהא כאן יש תרתי דמ"מ אינו יכול לכופו לפרוע בתוך ל' ונהי דלא אלים להוציא ממון אבל בו ביום בוודאי אלים כמו ת"ז בקובע א"כ כמו דשם באין חייב מודה לא יחזיר ה"ה בתוך זמן בקובע ודברי הרמ"ה פשוטים וברורים ולק"מ וראיה ברורה לזה דקובע בת"ז לא אלים מבו ביום בסתם דהא בש"ס שם פריך והא את הוא דאמרת משמי' דר"י שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו והשתא אי למחר תיפוק לי' דהוי לי' מוקדם וע"כ בו ביום ש"מ דיכול להיות דפרע ביומא ומשני דלא שכיח דפרע ורב כהנא משני בחייב מודה וקשה מאי קושיא כיון דקובע בת"ז עדיף טפי מבו ביום בסתם א"כ כ"ש דקובע בו ביום דעדיף א"כ יש לומר דר"י מיירי בקובע ובזה וודאי לא חיישינן והך דר"י דנמחל שיעבודו מיירי בסתם הלואה ואז אפילו בו ביום חיישינן לפרעון וע"כ דבו ביום אין חילוק בין סתם לקובע א"כ כיון דבו ביום בסתם חיישינן באין חייב מודה כ"ש בקובע בת"ז וזה ברור ולפי זה צ"ע על המחבר דנמשך אחר דברי הטור בשם הרמ"ה וכתב אפילו לוה מודה ובאמת לא היה כוונת הטור בשם הרמ"ה רק באין חייב מודה כמו שבארנו גם מה שכתב הש"ך דהדין אמת מבחוץ והביא ראיה מדברי הרמב"ם פרק י"ד ופרק כ"ג מהלכות מלוה ולפי הנ"ל ליתא ואדרבא בשני המקומות מבואר להדיא דאין חייב מודה והיינו כשיטת הרמ"ה אבל בחייב מודה מי שמעת לי' ואדרבא בהלכות גזילה ואבידה כשהזכיר דין זה דמצא שט"ח לא הזכיר ת"ז כלל אף שהזכיר כל מה שהזכיר המחבר ומה שכתב בסוף הלכות גזילה ואבידה בכתובה אפילו שניהם מודים לא הזכיר ת"ז כלל וגם שאר הראיות שהביא הש"ך לעיל סימן מ"א ס"ק י"ט דבתוך זמנו גם כן חיישינן לפרעון אין שום ראיה בחייב מודה [תדע דאל"כ למה לו להרמ"ה הטורח הזה דהא בלא"ה מבואר כמו שהביא הש"ך שם וע"כ דאין משם ראיה וכ"ש בחייב מודה] וצ"ע בזה:

אמנם יש לדון בזה מטעם אחר והוא דממקומו יש להוכיח דאפילו בתוך זמן בקובע אפילו בחייב מודה אין מחזירין והוא דוודאי קשה מה זה דקאמר בו ביום הא אפילו בתוך זמן לא חיישינן לפרעון ואי דנימא דמיירי בסתם הלואה מ"מ קשה הא פשיטא דוודאי בקובע זמן הוי רבותא טפי בתוך זמן מבו ביום א"כ ממילא מוכח דהוי ג"כ רבותא טפי בקובע בת"ז מבו ביום בסתם דאל"כ מבואר דבו ביום בקובע עדיף טפי מבו ביום בסתם דהא לעומת זה הוי ת"ז רבותא ולעומת זה לא וא"כ קשה קושיא הנ"ל מאי קושיא מר"י שם בסתם הכא בקובע וע"כ דאין שום הפרש ביניהם כלל א"כ כמו דבקובע הוי ת"ז רבותא כמו כן בסתם הוי ת"ז בקובע רבותא טפי מבו ביום בסתם א"כ הא גופא קשיא למה לי' דקתני בו ביום בסתם לאשמועינן רבותא טפי בקובע ואפילו בת"ז וע"כ צריך לומר דבאמת בקובע בת"ז חיישינן לפרעון ואפילו חייב מודה דהא הך דבו ביום בחייב מודה מיירי וכן נראה עיקר כיון דרבים מחברים סוברים כן אף שיש מקום לדחות ראיה הנ"ל:

(ח) ואפילו אמר הלוה וכו' נקב יש עש"ך ס"ק כ' דלמשעבדי לא מהני סימן כלל והיינו אפילו קשורים ומצא בחפיסה וכ"כ לקמן ובתומים ס"ק ט"ו תמה עליו דנעלם ממנו דברי בעה"ת דהקשה בשם חכמי צרפת מ"ש מצא בחפיסה או באגודה ממצא שט"ח דעלמא ותירץ לחלק בין איתרע ללא איתרע דדרך נפילה נפל לא איתרע וזהו דלא כהש"ך ולפע"ד נראה דאין משם ראיה כלל ואדרבא לכאורה איפכא מוכח דהא בעה"ת שם תירץ בתרתי חדא דלא איתרע דדרך נפילה נפל ועוד דשאני הכא דמלוה נותן סי' וקשה אם היה כוונת בעה"ת בקושיא דלמה לא ניחוש לקנוניא ולענין משעבדי א"כ תינח בתירוץ ראשון שפיר יש לומר דכיון דלא איתרע לא חיישינן לקנוניא אבל בתירוץ שני מה הועיל הא מ"מ ניחוש לקנוניא דהלוה הגיד לו ואי משום דלא איתרע היינו תירוץ ראשון ומה ביקש בתירוץ זה וע"כ דכוונת בעה"ת לענין בנ"ח כשאין חייב מודה מה בכך דנותן סימן ס"ס נפל ממנו ואיתרע ועל זה תירץ כיון דדרך נפילה נפל לא איתרע ואין כאן רק ספק דמן הלוה נפל והרי המלוה נותן סי' ועל זה תירץ עוד דדוקא במקום שיש לומר מהלוה נפל אז אמרינן כיון דנפל וודאי מן הלוה נפל דהמלוה מיזהר זהיר בי' אבל כל שידעינן דמן המלוה נפל לא חיישינן והשתא ממילא מבואר דמשעבדי באמת לא גבי לדעת בעה"ת דאל"כ מה הועיל בתירוץ שני למשעבדי וע"כ כתירוץ ראשון א"כ למה לו תירוץ שני וע"כ דמשעבדי באמת לא גבי כדעת הש"ך [ולפי זה מבואר כדעת הרשב"א לעיל ס"ג דוודאי העיקר כתירוץ ראשון דאפילו נפל מהמלוה באמת חיישינן לפרעון ומ"מ משעבדי לא גבי ובתומים כתב דהרשב"א מודה הכא והתם סובר דאיתרע וכבר הוכחתי לעיל ס"ק ה' דהא ליתא]:

אך מ"מ יש לדחות דאין מבעה"ת ראיה עכ"פ והוא לפי מה שכתב בספר א"ז לב"מ ספ"ק בד"ה או אגודה של שטרות וז"ל לא דמי למצא שט"ח דלעיל דאמרינן משום דנפל איתרע ליה דהתם חשיב ריעותא מה שהוא מוטל באשפה ומוכיח עליו שמחמת פיסולו זרקו אבל הכא שהם בחפיסה או בתכריך ניכר שדרך נפילה נפלו שם וכו'. ועוד דהתם יש להסתפק אם מיד הלוה או מיד המלוה אבל הכא מחזיר למי שנותן סימן של חפיסה עכ"ל והוא בשם התוספות כתיבת יד וכתב על זה בגליון וז"ל כתבו בתוספות אבל כאן מחזיר למי שנותן סימן של חפיסה ואין להקשות אם המלוה נותן סימן ניחוש שמא הלוה מסר לו הסימן בשביל לעשות קנוניא וז"ל א"כ יתן הוא בעצמו הסימן וימסרנו לו בצינעא לקנוניא ועוד י"ל דדוקא לעיל דלא ידעינן של מי הוא בלא הודאה אין לנו לנטות לעשות על פי הודאה כלל דחיישינן לקנוניא אבל הכא דלא אזלינן בתר הודאה כלל כי אם בתר סימנין ניחא עכ"ל שם. והנה תירוץ ראשון צ"ע קצת דאפילו נותן הלוה סימן אין מחזירין לו שלם דעדים אין רשאין למסור ללוה שטר שיש לחוש לגביה שלא כדין כ"ש ב"ד רק בלי סימן לא יחזיר לא לזה ולא לזה והשטר יהא מונח ואם הוא נותן סימן בטל לגמרי ומחזירין לו קרוע אמנם תירוץ השני נכון הוא וביאור הדבר הוא דדוקא בהודאה לא מהני לחוב לאחרים אבל כאן במה שאינו נותן גם הוא סימן אין זה הודאה רק שלילת המאמר ומה לו לומר מה שאינו יודע אבל אם במאמרו שאינו פרוע מחזיק השטר אז לא מהני ודו"ק. אך לכאורה יש להבין מ"מ נהי דלא חיישינן לקנוניא כנ"ל מ"מ באין חייב מודה למה יחזיר נימא נהי דמן המלוה נפל מ"מ בנפל איתרע ואי דלא איתרע אם כן גם הך לק"מ וע"כ דוודאי סובר דלא איתרע ומ"מ לקנוניא חיישינן אפילו בלא איתרע כדעת רשב"א לעיל ס"ג ועל זה תירץ לסלק הקנוניא משום דאין זה הודאה ולפי זה יש לפרש גם דברי בעה"ת כן דהוא ממש לשון התוספות הנ"ל דתירוץ שני הכוונה כיון דהמלוה נותן סימן אין זה הודאה במה שאין הלוה אומר סימן שהוא שלו והוא הגיד לו כנ"ל ולפי זה גם לענין משעבדי קאי תירוץ בעה"ת ודלא כש"ך. גם יש מקום לפרש דברי התוספות ובעה"ת הנ"ל דשני התירוצים כלולים בין לבנ"ח בין למשעבדי דתירוץ הראשון הוא דלא איתרע וממילא לא חיישינן לקנוניא ותירוץ השני הוא דאפילו אי נימא דאיתרע מ"מ כיון דהמלוה נותן סימן וידוע דממנו נפל לא איתרע כיון דאין כאן ספק שנפל מלוה אבל גבי מלוה וודאי לא נפרע וכמו כן לענין משעבדי אין לחוש לקנוניא כיון דלא מחייב בהודאתו ולפי זה יש לומר דכלהו סבירי להו כהרא"ש לעיל ס"ג אבל קשה מאוד לומר דהיכי דמן המלוה נפל לא ניחוש לפרעון ולא כן מוכח בש"ס וכל הפוסקים אם לא דנימא דהלוה טוען ממנו נפל אם כן וודאי משקר והוי כמיגו במקום עדים כיון דהמלוה נותן סימן וצ"ע אבל עכ"פ לפי דברי התוספות הנ"ל מוכח דלא כהש"ך בזה (ט) בצד אות פלוני עסמ"ע ס"ק י"ח מ"ש טעם לזה והוא מדברי הטור ובעה"ת ובתומים ס"ק ו' הקשה למה לי האי טעמא אפילו מצא בכלי ונותן סימן בכלי חיישינן לקנוניא ודבריו מגומגמין דלשיטת הש"ך ס"ק כ' הכא הכל לענין בני חורין ולשיטת התומים ס"ק ט"ו לא חיישינן לקנוניא כלל הואיל דנפל דרך נפילה וכך הוי לי' להקשות למה ליה ליתן טעם בזה שהמלוה יודע תיפוק ליה אפילו היה זה סימן טוב מ"מ אינו דרך נפילה, א"כ באין חייב מודה למה יחזיר לבנ"ח ואי הכא מיירי לענין משעבדי דלא כש"ך קשה גם לענין משעבדי ניחוש לקנוניא ובאמת לק"מ דבעה"ת נתן טעם זה לתירוץ שני של חכמי צרפת שהבאתי מקודם דלא תליא באיתרע רק בסימן דכל שנותן סימן שוב אין לחוש לכלום כמו שכתבתי בס"ק לפני זה לזה הוצרך לומר דזה לא הוי סימן שהמלוה יודע שיש בו נקב וזה ברור והנה הש"ך ס"ק כ"א הקשה על בעה"ח בשטר דלאו אקנייתא מאי איכא למימר ולמה לא יועיל סימן שנותן הלוה ותירץ בתומים ס"ק ו' דחיישינן דלמא אקרי וכתב ומסרו ליד המלוה והמלוה לא נזהר בו ע"ש ואין דבריו נכונים מכמה טעמים חדא דזה לא יתכן רק להפוסקים לעיל סימן מ"ג דמוקדם גובה מבנ"ח ואינו יכול לטעון להד"ם ופרוע אבל להטור והרא"ש דאינו גובה כלום א"כ במה נפשך אי היה השטר כדין הרי בוודאי נפרע ומן הלוה נפל ואי דנכתב שלא כדין ופסול אפילו בנ"ח לא גבי וא"כ היאך הביא הטור כאן דין זה שהוא נגד דעת הרא"ש בסימן מ"ג גם בלא"ה דבריו תמוהין דבהדיא כתבו התוס' פרק איזהו נשך דף ע"ב ע"א דהקשו לפי' רנב"ם דשטר שיש בו רבית גובה מבנ"ח דהיאך תנן בתוספתא המוצא שטר שיש בו רבית יקרענו בא לב"ד יקרעוהו מבואר דלא מהני לבנ"ח ג"כ ותרצו משום דאסור להשהותו והכוונה דוודאי לגבות בו מיד אי אפשר דהא איתרע בנפילה כמו כל שטר רק שיהא מונח ועל זה תרצו דדוקא בשטר כשר יהא מונח ולא בשטר עולה דאסור להשהותו ולפי זה הכא במה נפשך לגבות אפילו בנ"ח בוודאי אינו יכול רק שיהא הדין יהא מונח ולא יחזיר לא לזה ולא לזה א"כ אם שטר כשר הוא הרי בוודאי של הלוה מכח הסימן ואי דשטר פסול הוא דכתבו ללוה בלי מלוה בלי הקנאה א"כ כיון שאין גובין בו קורעין אותו כמו שטר חובות