תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעב

מקום לומר דטעו כגון דלא ידעו דרב אסי וכדומה אפילו הן בעצמן נאמנין לומר שהוא מוקדם. אבל לפי מה שהוכחתי שם מדברי הר"ן דאפילו אם עדים אחרים מעידין עליהם לא נפסלו הן בעצמן אינן נאמנין לומר שעשו שלא כהוגן והוכחתי כן מדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו אמנה דאל"כ הוא סותר עצמו לדבריו פ"ק דר"ה ועוד הוכחתי זה בכמה מקומות בסי' ל"ד וסימן מ"ו בראיות ברורות וכ"כ הריב"ש להדיא בתשובה א"כ לפי זה הכא אינו עד כלל ואינו צריך שבועה כלל:

(ג) וכן יורשי הנפקד וכו' לא יחזרו. עש"ך מה שכתב ליישב קושית הרשב"א דהתם לענין לקרוע השטר מיירי וכבר השיגו אותו האחרונים גם מכל הפוסקים דהוכיחו משם דשליש נאמן בלי מיגו ולדברי הש"ך אין ראיה משם דבלא"ה השטר בטל ומנין דנאמן לגרע כח שטר מעליא בלי מיגו והעיקר כמו שכתבתי ס"ק א' לחלק בין אם נולד הספק על עיקר המסירה מעיקרא או שנולד ספק אח"כ והתם מיירי דלא היה ספק בעיקר השלישות מעיקרא. ובהכי ניחא מה שכתבו הטור ומחבר לעיל סימן נ"ו בכתב היוצא מתחת ידי שליש שמת שהשטר המונח אצלו הוא פרוע ומה צורך לכתוב בלא"ה אינו יודע מה טיבו אין גובין בו ודוחק לומר דכל הנפקותא לקרוע השטר ולפי הנ"ל ניחא דהתם מיירי ג"כ בספק אם נפרע אח"כ ואז בלי הכתב היה השטר בחזקתו כנ"ל:

(ד) מיהו וכו' כתובת אשה. עסמ"ע וש"ך ונראה עיקר כהסמ"ע וע"כ לא אמרו בש"ס בשטר כתובה שנפל אין מחזירין היינו דוקא בנפל אבל אם יוצא מתחת יורשין של אחר לא ובלא"ה הרשב"א חולק ביורשין אפילו בשטר אם כן הבו דלא לוסיף בכתובה כיון דלא נפל ויוצאת מתחת יד היורש דאין כאן שום ריעותא ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים ואסור להשהות בלי כתיבה א"כ בוודאי יש לומר דהיא הפקידה. וכן משמע בריטב"א שהביא הש"ך סימן מ"א ס"ק י"ט ע"ש:

(ה) דחיישינן לקנוניא הוא דעת הרשב"א סימן אלף ל"ה והנה אין טעם הרשב"א דסובר דיש בזה ריעותא ג"כ דא"כ למה חתר שם ליתן טעם לחלק בין שליש ליורשין הא בלא"ה ביורשין ליכא ריעותא וע"כ דמודה דגם בשליש גופא ליכא ריעותא. ונראה לכאורה דטעם מחלוקת זה הוא דהרא"ש סובר דלא שייך הימניה רק על ברי ולא בשמא א"כ בשמא עדיין כח שניהם שייך בו ולא סלקו עצמם רק מטענת ברי ואז יהא נאמן נגד שניהם דהימניה כיון שבידו לשורפו ולא יוכלו לכתוב מזמן ראשון שום שטר אבל בשמא לא עשאו אותו שליש רק שלא יהא לזה כח יותר מזה אבל לא מה שיסכימו שניהם אבל הרשב"א סובר דעשאו אותו שליש שיהא ספיקו כספיקם א"כ ה"ה בשניהם רוצין מ"מ כמו אם היו מסופקין לא הוי מהני ריצוי שלהם להפסיד ללקוחות כמו כן בספיקו של שליש דגם לזה עשאו אותו שליש ומהאי טעמא סובר הרשב"א דוקא שליש ע"ש אך לפי זה כיון שלא הזכיר המחבר דעת הרשב"א ביורשין לא היה לו להזכירו כאן ג"כ וצריך לומר דדייק כיון דהרשב"א הניח הך דינא דיורשין בצ"ע מן התוספתא ומ"מ כתב שם דחיישינן לקנוניא ש"מ דבלא"ה סובר דכלל' הוא כל דבלי הודאת לוה אינו טורף אינו מועיל הודאתו לחוב ללקוחות. והנה מדברי בעה"ת שער נ"ב דהקשה מ"ש שטר הנמצא בכלי או באגודה דמחזירין למי שנותן סי' ומ"ש מצא שט"ח דעלמא דאין מחזירין ותירץ בשם חכמי צרפת בתרתי חדא דזה איתרע וזה לא איתרע דדרך נפילה נפל עוד תירץ דזה נותן סימן וזה אין סי' ע"ש. ויש לתמוה אם הקושיא היא דניחוש לקנוניא כמו בשטר דעלמא ועל זה תירץ דלא איתרע א"כ קשה מאי משני אח"כ מ"מ קשה ניחוש דהגיד לו הסימן וע"כ משום דלא איתרע והיינו תירוץ ראשון וצריך לומר דהכוונה לחלק בין הודאה לחוב לאחרים משא"כ התם דאינו מחייב בהודאתו רק בסימן וכמו שאבאר לקמן בס"ד. ולפי זה יש לתמוה אם כוונתו דזה איתרע ג"כ א"כ אכתי תקשי באין חייב מודה דלא שייך תירוץ ב' אמאי יחזיר וע"כ דסובר דוודאי לא איתרע כיון דדרך נפילה נפל רק דבתירוץ א' ס"ד דזה מועיל גם לסלק הקנוניא כדעת הרא"ש ועל זה תירץ דלקנוניא לא חיישינן מטעם אחר כנ"ל א"כ הנך ב' תירוצים מחולקים במחלוקת הרשב"א והרא"ש וכן מבואר בספר א"ז ספ"ק דב"מ דהקשה ג"כ מ"ש משט"ח דנפל איתרע ותירץ ג"כ כנול והקשה ניחוש דהגיד לו הסימן ותירץ דא"כ יכ"ל הוא בעצמו ליתנו וימסרנו לו בצינעא [והוא תמוה כמו שאבאר לקמן בס"ד] עוד תירץ דהכא דלא אזלינן בתר הודאה רק בתר סימן לא חיישי' לקנוניא א"כ קשה לתירוץ זה באין חייב מודה למה יחזיר הא נפל איתרע וע"כ דלא איתרע אם כן מאי חשש קנוניא יש וע"כ. כהרשב"א הנ"ל דאף בזה חיישינן לקנוניא אף דליכא ריעותא דדרך נפילה נפל ועיין לקמן מ"ש עוד בזה. והנה מתחילה עלה ברוחי לומר בכוונת הרא"ש וטור דמעיקרא כתבו סתם באינו יודע מה טיבו לא יחזיר ולא חילקו בין שניהם רוצים או לא אח"כ שזכרו דין היורשין כתבו לחלק בין חייב מודה או לא והיה נראה לכאורה דדוקא ביורשין כתבו כן דליכא ריעותא משא"כ גבי עצמו אבל באמת בתשובת הרא"ש שם מבואר דאין חילוק בזה כלל ובכל גוונא פליג:

(ו) ואם שניהם רוצים יעשה כמאמרם. עסמ"ע וש"ך ושאר אחרונים מה שהאריכו בפי' דברי הטור בזה והאמת יורה דרכו דכוונת הטור בפשיטות והוא דוודאי מה שכתב הרא"ש ואם שניהם רוצים אין הכוונה דלוה מודה דלא נפרע דא"כ הוי ליה למימר ואם שניהם מודים. גם מה יעשו כמאמרם לא הוי ליה למימר רק יחזיר גם מה פשרה שייך אם מודה דלא נפרע. רק הכוונה דבאמת אומר שפרעו רק מתרצ' להחזיר לו בפשרה ובאמת יש לתמוה בזה דנהי דהיכי דלא איתרע לא חיישינן לקנוניא היינו אם מודה אבל בכופר היאך יוכל הוא להתפשר בעד הלקוחות להפסידם שלא כדין שהרי בידו שלא יחזירנו למלוה ולא יתפשר ועל זה כתב הטור דהפשר הזה הוא שיאמין אחד לחבירו בשבועה ובזה אינו חב ללקוחות כלל דבלא"ה יכול כל אחד להכריח חבירו או שישבע הוא או חבירו ואין הדין יהא מונח רק אם כל אחד רוצה שישבע הוא דוקא והשתא כיון שאחד יכול לכוף חבירו לזה א"כ ממילא דוקא בלא נתפשרו יהא מונח אבל בנתפשרו ואחד מאמין לחבירו בשבועה מועיל אף ללקוחות שהרי אינו מפסיד ברצונו ללקוחות ודו"ק היטב כי זה ברור לפע"ד דדוקא במודים לא חיישינן לקנוניא ויחזיר אבל בכופר רק מתפשר לא מהני פשרה שלו להפסיד ללקוחות רק בשבועה ומ"מ אין נ"מ בזה רק בנאמנות דבלי נאמנות בלא"ה צריך לישבע ללקוחות וזה שכתב הטור אפילו יש בו נאמנות ומ"מ יש נ"מ ג"כ לענין ב"מ אחרים ואפילו בלי נאמנות:

(ז) אפילו הוא ת"ז. דין זה כתבו הטור בשם הרמ"ה ודייק כן מהא דאמרינן המוצא שטר שזמנו בו ביום יחזירנו לבעלים משום דלפריעה בת יומא לא חיישינן ואם אין חייב מודה לא יחזיר אף דסתם הלואה ל' יום אם כן ה"ה בקובע זמן וכתב הש"ך ס"ק י"ט דהרמ"ה סובר כדעת הפוסקים לקמן סי' ע"ח דאין חילוק בין קובע זמן לסתם הלואה אבל לדעת הטור ומחבר וכל הפוסקים אין ראיה וכתב דמ"מ דינו אמת מבחוץ ובאמת יש לתמוה על הטור דכאן סתם כדעת הרמ"ה ושם סתם דאין ת"ז רק בקובע גם לא זכרו הטור וב"י והמחבר בסימן ע"ח דעת הרמ"ה כאן החולק בזה:

והנה המעיין בטור יראה דבדברי הרמ"ה גופא יש לדקדק שנראה מדבריו בהדיא דהוא רוצה להוכיח דבאין חייב מודה חיישינן לפרעון בת"ז ולפי הבנת הש"ך בפי' דברי הרמ"ה פשיטא דמוכח דגם בחייב מודה חיישינן דהא בחייב מודה מיירי ר"י ומ"מ אמר בו ביום דלפריעה בת יומא לא חיישינן מבואר דבת"ז חיישינן אפי' בחייב מודה ואי דהתם בסתם הא להרמ"ה סתם כנקבע לפי' הש"ך גם קשה אם היה כוונתו להוכיח באין חייב מודה כדמוכח מלשון הרמ"ה א"כ קשה מה נ"מ להוכחה זו אם הך מילתא דר"י בכל גוונא משתעי או בחייב מודה ס"ס מוכח מדנקט בו ביום דתוך זמנו לא וע"כ צריך לומר דבפשיטות היה מקום לומר דוקא בו ביום אין חילוק ובכל גוונא לא חיישינן אבל בת"ז יש חילוק ובחייב מודה לא חיישינן לזה הוצרך הרמ"ה להוכיח דמילתא דר"י בחייב מודה א"כ הדייוק בת"ז אפילו בחייב מודה א"כ מבואר דכוונתו להוכיח אפילו בחייב מודה ולשון הרמ"ה מורה בבירור דוקא באין חייב מודה ועיין היטב בלשון הטור בשם הרמ"ה לכן נראה ברור דכוונת הטור והרמ"ה בפשיטות