תפארת יעקב חושן משפט חלק א רעא

הוצרך הרא"ש לאוקמא בעדי פקדון בעדי ראה בלבד סגי. וברור דכוונת הרא"ש דאפילו אינו ידוע נאמן ובתומים רוצה לומר מסברא להרא"ש דאין חילוק והא ליתא דהא חזינן דהרשב"א מחלק א"כ גם ברא"ש יש לומר כן אבל לפי מה שכתבתי הדבר מוכרח ברא"ש]:

אבל הרשב"א בתשובה שהביא ב"י מבואר להדיא דחולק בזה שהרי כתב להדיא דלקוחין אינו' נאמן דבעי כתיבה ומסירה מבואר דלא היה עדי פקדון כלל דאל"כ מאי מיגו דלקוח יש ומ"מ כתב דכמו כן אינו נאמן לומר חוב מגיע לי ממנו רק בידוע שחייב לו הרי בהדיא דחולק בזה ועל זה כתב הרב בד"מ דהרא"ש פרק הכותב ובתשובה כלל ק"ו סימן ג' חולק בזה והן הן דבריו כאן ואעפ"י שאין לו מיגו דהיינו שיש עדי ראה ואינו יכול לומר לקוחין משום דאותיות בעי כתיבה מ"מ נאמן לומר שחייב לו בלי מיגו כלל כמו שהיה נאמן לקוח בחפץ אחר בלי מיגו כלל אף שידוע שהוא של פלוני כל שאין דברים העשויין להשאיל ה"ה בשטר יכול לומר שחייב לו בלי מיגו כלל וזהו דברי הרא"ש הנ"ל ועל זה כתב דלא כיש מי שאומר דהוא הרשב"א הנ"ל דסובר כל שאינו נאמן לקוח אינו נאמן חוב חייב לי וזה ברור ותמהני עליהם היאך עלה זה על דעתם לפרש כוונת הרב בעדי פקדון ג"כ חדא דהא הרשב"א ע"כ בלי עדי פקדון מיירי שהרי סילק המיגו דלקוח מטעם דבעי כתיבה וכן הרא"ש בתשובה הנ"ל כתב בהדיא דבאינו ידוע שחייב לו שוב אינו נאמן בשום טענה בין לקוח בין חוב חייב לי כל שיש עדים שהגיע לידו לידו בתורת שאלה ואפילו בדברים שאין עשויין להשאיל. גם אם היה כוונת הרב כן בעדי פקדון היאך כתב ואינו נאמן לומר לקוחין לאיזה צורך הזכיר זה דהא בלא"ה אינו נאמן לקוח מכח כתיבה וע"כ דכוונתו באמת בלי עדי פקדון וכמו שכתבתי ובאמת הדבר פשוט ואין צורך לכתבו אלא לפי שגדולי האחרונים לא ירדו לסוף דעת הרב בזה ובזה מיושבין היטב דברי המחבר שכתב דוקא כשיש עדי פקדון וראה ויש לתמוה דבשלמא בעדי ראה כבר כתבתי לעיל ס"ק ב' דגם הרי"ף מודה אבל בעדי פקדון ע"כ דהרי"ף חולק שהרי הקשה ממיגו דלקוח ש"מ בלי עדי פקדון ועדיין יקשה מיגו דממושכנין וע"כ דאין צריך עדי פקדון כלל והיאך השמיט המחבר דעת הרי"ף ולא זכרה כלל ולפי הנ"ל ניחא דוודאי בידוע גם הרי"ף מודה כמבואר להדיא ברשב"א הנ"ל דכתב כן לשיטת הרי"ף וסיים דבידוע שחייב לו נאמן אף דאינו נאמן לקוח מכח כתיבה ומ"מ לא קשיא לי' להרי"ף מיגו דממושכנין דמצי לאוקמא באינו ידוע דסובר כדעת הרשב"א דבאינו ידוע לא וכן כתב באמת הרשב"א לדעת הרי"ף לכך המחבר דמיירי בחוב ידוע כתב בפשיטות דבעינן עדי פקדון לכ"ע והרא"ש דהקשה מיגו דממושכנין ע"כ חולק דאפילו באינו ידוע וזה ברור ולפי זה לענין הדין כיון שהרי"ף והרשב"א סבירי להו דלא כהרא"ש הנ"ל נראה דיכול המוחזק לומר קים ליה כמותם ולפי זה מה שכתבתי לעיל ס"ק ב' להוכיח מדברי התוס' דלא סבירי להו דינו של הטור ומחבר בעדי פקדון ג"כ לא מוכח מידי אלא דסבירי להו כהרשב"א הנ"ל אבל בידוע מודו דנאמן כהרי"ף ומ"מ לא הקשו קושיא זו דאיכא לאוקמא הך עובדא באינו ידוע אבל הרב כתב בשם התוס' כהרא"ש אפילו באינו ידוע והא וודאי לא נזכר בתוספות שם ואדרבא מוכח להיפוך מדלא הקשו ממושכנין ולמה להו להקשות מלקוח דיש לדחות דאפי' גוף הנייר לא קנה גם לא נזכר שם בתוס' רמז ממשכון כלל ואולי כוונתו לתו' אחר ודו"ק:

כה (א) ואינו יודע מה טיבו ומשנה ספ"ק דמציעא ע"פ פירש"י שם ונראה דקשיא ליה דאי במלוה גופא אי טוען הלוה שמא א"כ השטר בתקפו כדלעיל סימן נ"ט ואי בטוען ברי למה יהא מוכח יחזירנו ללוה לכך פי' בשליש וכיון שהמלוה טוען ברי לא יחזירנו רק יהא מונח ומשמע מסתימת כל הפוסקים דהיינו דוקא אם אומר שאינו יודע מה טיבו דהיינו מאיזה צד בא לידו ובאיזה אופן אבל אם יודע שמצד עיקר השלישות או פקדון שייך למלוה רק שנולד לו ספק באיזה ענין אח"כ המבטל את השטר אוקמינן בחזקתו שהיה בשעה שבא לידו וזה שדקדקו כל הפוסקים שאינו יודע אם המלוה הפקידו או הלוה או הפקידוהו בידו בשלישות והיינו כמו שכתבתי ואף דבטענת ברי היה נאמן אפילו בדבר הנולד אח"כ כמבואר לעיל סימן נ"ו מ"מ באינו יודע השטר בחזקתו שהיה בשעה שבא לידו משא"כ כשהספק בעיקר השטר מעיקרא ובזה מיושב על נכון מה שהקשה הרשב"א בתשובה סימן אלף ל"ה מהא דר"נ פרק זה בורר דלמה יגרע משטר שנמצא ואינו יודע מה טיבו ומכח זה דייק דוקא בשליש נאמר זה והתם דלא ס"ד דהוי שליש לא הימני' וצריך לומר דס"ד דהך משנה מיירי בשליש דאית לי' מיגו] ולפי הנ"ל ניחא דהתם מיירי דהיה ידוע דבא לידה באופן דשייך למלוה רק היא אמרה דאח"כ נפרע ובזה בלי אמירתה היה השטר בחזקתו כנ"ל לכך בלי מיגו לא הימני' ר"נ אמנם הרשב"א שם דנתן טעם בזה דעשה ספיקו של שליש כספק של עצמו א"כ אם הוא היה מסופק לא היה גובה ה"ה בשליש אפי' בספק הנולד אח"כ והוא לשיטתו שפיר מייתי ראיה אבל לדידן דלא סבירי לן הך סברא כמו שיתבאר לקמן א"כ דין הנ"ל אמת:

(ב) היה יכול לגבות בו פי' הסמ"ע בשבועה והש"ך השיג עליו דדמי למ"ש בעה"ת בשם הרמב"ן דבסטראי ויש ע"א דאין צריך שבוע' כלל שהוא מפוייס ועומד וה"ה הכא וסיים הש"ך ואף דהכא מכחיש העד שאומר שנתנו לו מ"מ לא גרע הכחשתו מאם היה, מודה לו והיה טוען ברי שחייב לו דלא היה צריך לישבע וכמ"ש לקמן וכ"ש עתה שמכחיש אותו וטוען ג"כ ברי שחייב לו עכ"ל מבואר מדבריו דמה שדימ' דבר זה להך דסי' נ"ח משום דמפוייס ועומד היינו במודה שנתנו לו דאז דומה להתם אבל בכופר לא דמי להתם דהתם נמי בכופר נשבע רק משום דלא גרע הכחשתו מאם היה מודה ויש לתמוה על דבריו הא בסמוך כתב בהדיא דבמודה שנתנו לו נאמן במיגו שהיה אומר שלא נתנו א"כ מה בכך דבמודה שנתנו מפוייס ועומד מ"מ אינו נאמן רק במיגו דמכחיש והיאך תלה תניא בדלא תניא ולכאורה היה נראה דכוונתו דכמו דשם מפוייס ועומד בטוען סטראי ה"ה בטענת להד"ם כאן והטעם דע"כ לא אמרו להפיס דעתו רק אם כח העד של זה אלים עד שאם היה מודה לו זכה שכנגדו בדין אז בכופר צריך הפסת דעת וזהו התם בעד מעיד שהוא פרוע שאם היה מודה [ולאו היה טוען טענה אחרת] הפסיד שטרו אבל הכא אפילו היה מודה לדברי העד לא היה מפסיד בדין שהרי עדיין הוא אומר שהשטר כשר ואפילו שבועה לא היה צריך מצד העד שהוא מפוייס ועומד כנ"ל [רק אם יהא הדין דעכשיו נשבע אז היה צריך לישבע מכח המיגו] א"כ אפילו במכחיש העד אין צריך להפסת דעת אך קשה להלום קצת דבר זה בלשון הש"ך וברור דאזיל לשיטתו לעיל סימן נ"ח ס"ק כ"ו דבעה"ת בשם הרמב"ן מיירי בלי נאמנות ומ"מ פסק דבטוען סטראי אינו צריך שבועה כלל דמפוייס ועומד ואף דסטראי אינו נאמן רק במיגו דלהד"ם ובלהד"ם וודאי צריך שבועה מ"מ עכשיו דמפוייס ועומד אינו צריך שבועה כלל א"כ שפיר כתב דה"ה הכא כיון דנאמן ג"כ במיגו דמכחיש א"כ ממילא אפילו שבועה אינו צריך אפי' אם נחייבנו שבועה במכחיש דמפייס ועומד הוא א"כ ממילא אין כאן שבועה במכחיש דלא גרע מאם היה מודה והיאך נחייבנו שבועה במה שיכול להודות וזה ברור בכוונת הש"ך אך כבר השגתי עליו לעיל סימן נ"ח בזה דכיון שאינו, נאמן רק במיגו דלהד"ם היאך יהא אלים כחו עכשיו טפי מטענת המיגו ומה בכך דמפוייס ועומד סוף סוף בלי העד אינו נאמן רק במיגו ואז לא היה מפוייס והיה צריך לישבע ולמה יגרע עכשיו ועוד אי בסטראי אין כאן שבועה למה בלהד"ם ישבע להימני' במיגו דסטראי, וברור דהרמב"ן לא דיבר שם רק דמצד עצמו אין כאן שבועה מכח, העד אבל כל שבטענת המיגו צריך לישבע נשבע עכשיו ג"כ ונ"מ היכי שלא היה צריך לישבע בטענת להד"ם ע"ש ולפי זה הכא נמי במכחיש צריך לישבע ולא שייך סברת הש"ך ודו"ק:

אמנם נראה לפע"ד דוודאי אין צריך לישבע שלא מסר לידו כיון שאם היה אומר שמסרו לא היה צריך לישבע רק שחייב לו והיה נאמן בשבועה במיגו שלא מסרו א"כ אפילו במכחיש אין מקום לשבועה שמסרו לו רק אם רוצה לישבע שחייב לו סגי דהא יש בידו, להודות שמסרו לו ונפטר בשבועה שחייב לו א"כ לעולם אינו צריך לישבע רק שחייב לו ונ"מ בזה דאם נשבע שמסרו לו ממילא מגלגל עליו שחייב לו אבל אם אינו נשבע רק שחייב לו אינו יכול לגלגל עליו מטעם הנ"ל כיון שאם מודה נפטר בשבועה זו בלבד ודלא כנראה מהסמ"ע דנשבע שמסר לו ובאמת פי' הסמ"ע נכון גם בשבועה זו ( וזה ברור לפע"ד:

אך היינו דוקא אם נדון אותו בעד אבל בתומים נתן טעם אחר שאינו עד כלל דמשוי נפשו רשע ובאמת כך היה בדעתי לומר כן אבל דחיתי מלשון הטור שכתב ואם טעה למסרו למלוה ש"מ דבטעות עשה כן ואפילו המחבר דלא הזכיר טעות גם כן ע"כ באופן זה מיירי דפשיטא שלא יאמר דמסרו וידע דאסור ולפי זה דמי לדלעיל סימן כ"מ סעיף כ"ד דאפילו באיסור דאורייתא כל שיש מקום לומר דטעו לא נפסלו ע"ש. אך זה לדעת הש"ך לעיל סימן ל"ט דעדים שאמרו מוקדם הוא כל שיש