תפארת יעקב חושן משפט חלק א רע

במחרמת מהני לגבות בו אבל לא ידעתי למה הזכיר מיגו דלקוח הא נ"מ בזה בלי מיגו גם אם מצד עצמו לא היה ראוי לגבות מאי יועיל מיגו דלקוח ואי דבא לאשמעינן דנאמן על הטענה במיגו הא גם עכשיו נאמן על הטענה במיגו לדעת המחבר ומה שכתב בשם הב"ת על שניהם אני תמה דהרז"ה כתב בהדיא כהב"ח והרמב"ן השיג עליו ע"ש:

(ב) ומיירי שיש עדים וכו' עש"ך שהביא דעת התוספות והרי"ף והרז"ה והרמב"ן שחולקין על זה דבלי עדים כלל אינו נאמן. ולפעד"נ ברור דוודאי על עדי פקדון חולק הרי"ף דהא הקשה דלהימניה במיגו דלקוח ותירץ דבעי כתיבה מבואר דסובר דמיירי דליכא עדי פקדון וא"כ תקשי קושית הרא"ש דאכתי להימני' במיגו דממושכנין היה בידי מעיקרא וע"כ דסבירא ליה דוודאי בעלמא דנאמן אפילו בעדי ראה והם מודיעין לחבירו דהם שלו כל שאין עשוין להשאיל ולהשכיר היינו דנאמן לקוח כיון שאינו עשוי להשאיל אבל בשטרות כיון דאינו נאמן לקוח והם כתובין על שם פלוני היאך יהא נאמן ממושכנין דכמו כן יש לומר פקדון כמו משכון ובעלמא נמי אינו נאמן לומר משכון בידועים לפלוני רק במיגו דלקוח [ועמ"ש בסוף סי' זה] וכמו כן התוספות דהקשו מיגו דלקוח ולא הקשו ממושכנין [דבלקוחות יש לדחות דאפילו הנייר לא קנה כמו שכתב הר"ן] מבואר דסבירי להו ג"כ דאינו נאמן ממושכנין רק במיגו דלקוח. אמנם לדידהו מ"מ צריך עדי פקדון דהם תירצו דהוי מיגו למפרע וזהו בעובדא דר"נ דטענה מעיקרא סתם מחיים תפסתי ולא אמרה דתבע לה ולא החזירה לכך לית לה מיגו כמבואר בתוספות שם אבל הכא אין צורך:

לעדים רק כל שטוען מחיים תבע לי ולא רציתי להחזירם שוב מהני מיגו דלקוח וצריך עדי פקדון אמנם בעדי ראה נראה לפע"ד ברור דכ"ע מודו דבעינן עדי ראה וכן מוכח להדיא מדברי הרז"ה ורמב"ן דלא כש"ך כמו שאבאר דהרז"ה טען על הרי"ף שם במה נפשך אי דאיכא עדי פקדון וראה בעלמא נמי אינו נאמן לקוח ואי דלא ראה נאמן במיגו דהחזרתי ואי בלא עדי פקדון נאמן במיגו דלהד"ם ומה זה שחולק הרי"ף בין מלוגא דשטרי לשאר חפץ ומכח זה חידש דבפקדון לעולם אינו נאמן רק בראי' דברשותי' דמרי' איתא ע"ש והיינו כמו שהבין הב"ח לדעת רש"י ולפי זה כיון דזה שחידש בעה"מ וודאי ליתא דהא כל הפוסקים חולקין בזה והש"ך גופא בס"ק ג' והרמב"ן כתב שם בסוף דבריו דטעה בזה א"כ עכ"פ שמענו מדבריו דאמרינן מיגו דלהד"ם והחזרתי בשטרות דלא כסברת הש"ך דירא שלא יוכל להראותם:

ומדברי הרמב"ן שם מוכח ג"כ דלא כש"ך שהרי כתב שם וז"ל. אמר הכותב כי ניים ושכיב אמרה להא שמעתא דהא כתב רבינו דבמלוגא דשטרי איכא למימר [הוא ט"ס וצריך להיות ליכא למימר) לקוחין הן בידי משום דאמרינן לי' אחוי שטרך כלומר אי ליכא עדי פקדון וראה במידי אחרינא מהימנה משום דיכולה למימר להד"ם דלאו בתורת פקדון באו לידי אלא בתורת מקח כדאיתא פרק חזקת הבתים ובמלוגא דשטרי ליכא למימר הכי משום דאמרינן לי' אחוי שטרך וזה מפורש בדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל. ומעתה יש לתמוה לכאורה בדברי הרמב"ן הללו שהרי כל עיקר כוונת בעה"מ ז"ל להקשות דאי ליכא עדי פקדון ולא ראה להימני' במיגו אפילו במלוגא דשטרי דלהד"ם והחזרתי ועל זה לא תירץ הרמב"ן כלום ואי נימא דכוונת הרמב"ן דלהד"ם והחזרתי מבחוץ אינו נאמן כמו שכתב הש"ך דירא שלא יוכל להראות השטרות א"כ היאך כתב כי ניים ושכיב ולא הזכיר עיקר התירוץ ולא חילק רק בלקוח בין מלוגא לדעלמא ובזה גם בעה"מ מודה ולא הי' קשה לו רק מיגו דלהד"ם והחזרתי ועוד אם כך כוונת הרמב"ן ז"ל מה זה שכתב במידי אחרינא מהימן במיגו דלהד"ם דלא הי' פקדון רק מקח וקשה הא במידי אחרינא בלא"ה יש מיגו דלהד"ם גמור והחזרתי רק בשטרות ליכא האי מיגו. אמנם האמת יורה דרכו. דהרז"ה הקשה אי דלא ראה נאמן במיגו דהחזרתי ואי ליכא עדי פקדון יש מיגו דלהד"ם ועל זה כתב הרמב"ן כי ניים ושכיב אמרה דהרי"ף מיירי דליכא עדי פקדון וראה דבעה"מ הוי ס"ד דליכא עדי פקדון וגם לא ראה לכך הקשה מה שהקשה ופי' הוא דמיירי דליכא עדי פקדון וראה וכוונתו דראוהו בידה רק דליכא עדי פקדון והשתא ליכא שום מיגו רק דלקוח ובעלמא נאמן והכא אמרינן אחוי שטרך וזה שחילק הרי"ף בין מלוגא דשטרי לחפץ דעלמא וזה ברור בכוונת הרמב"ן ולפי זה מבואר מדברי הרמב"ן דבלא ראה שפיר נאמן במיגו דלהד"ם והחזרתי והיינו כדעת הרא"ש ומה שנראה שהכריחו להש"ך לפרש דעת הרי"ף דלא כהרא"ש הוא משום דהקשה מיגו דלקוח א"כ ע"כ דלא ניחא לי' לאוקמא בעדי פקדון א"כ ה"ה בראה לא ניחא לי' לאוקמא אבל באמת לק"מ דוודאי מיגו דלהד"ם והחזרתי לא קשיא לי' דמצי לאוקמא בראוהו עתה בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם ובהדיא אמרינן פרק זה בורר כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' לא אמרינן [וכ"ש לפי מה שכתבתי לעיל ריש סימן נ"ו] רק ממיגו דלקוח קשיא לי' דהא וודאי שלא היו בכאן עדי פקדון שהיו בשעה שהפקיד אביהם כי לאיזה צורך היה להם להביאם כיון דהאשה לא הכחישה כלל והיתה מודה לזה א"כ ר"נ דשאל אית לך סהדי דתבע מינך מחיים הי' לו לשאול אם יש ליורשין עדי פקדון דאז הית' נאמנת דתבע מינה במיגו דלקוח ולמה שאל מיד לאשה וברור דכוונת ר"נ בלי עדי פקדון צריכה לעדים שתבע ממנה אבל עדי ראה לא קשיא דראוהו ביד' בב"ד לפני ר"נ כעובדא דפרק זה בורר הנ"ל ולפי זה נראה דגם מדברי התוס' אין כאן ראיה כלל דאף דהתוס' נראה דבס"ד לא הוי סבירי להו הך סברא כיון דאיתחזק בבי דינא ח"מ לק"מ דוודאי דכהאי גוונא ממש דפרק זה בורר הוי ידוע להו דלא מהימנה דהא ש"ס ערוך הוא שם אליבא דר"נ גופא אמנם כוונת התוס' בקושיא דהכא בשעה שאמרה מחיים תפסתי ג"כ היה כוונתה באופן המועיל שתבע ממנה ולא דמי להתם או דהתם הטעם כיון דחזינן שהראתה השטר בב"ד ללא צורך מבואר דבדעתה שאינו מזיק כלום אבל הכא באמת כוונתה היה כך ועל זה תרצו דהכא נמי דמי להתם אבל להקשות מלהד"ם והחזרתי פשיטא להו דיש ליישב דאיתחזק בבי דינא כהך דפרק זה בורר ממש אבל בעדי פקדון לא ניחא להו כמו שכתבתי לשיטת הרי"ף ומעתה כיון דהרי"ף והרא"ש והרז"ה והרמב"ן [ותוס' לא נתברר שיחלקו] מודים דאמרינן מיגו דלהד"ם והחזרתי וכן דעת הטור ומחבר נראה דכן עיקר דלא כהש"ך:

(ג) שאם לא כן וכו' א' להד"ם. עסמ"ע ס"ק ד' וביאור דבריו דוודאי אי אפשר לפרש להד"ם היינו להד"ם ממש דוודאי הרא"ש מעיקרא בקושיא הוי ס"ד דלא היו עדים כלל א"כ שפיר הקשה גם ממיגו זו דלהד"ם ועל זה תירץ דהיו עדי פקדון וראה אבל המחבר דבא להשמיענו דדוקא ביש עדי פקדון וראה דאל"כ וכו' א"כ אי אפשר שיזכיר מיגו מה שהוא מסולקת בחד מהני בעדי פקדון לחוד ובראה לחוד שהרי רצונו ליתן טעם על מה דבעינן תרווייהו לזה פי' הסמ"ע דכוונת המחבר כך דבא לומר למה בעינן תרווייהו דבעדי פקדון לחוד בלי עדי ראה עדיין לא נמלטנו ממיגו דנאנסו ובעדי ראה לחוד בלי עדי פקדון עדיין יש מיגו דלהד"ם פי' להד"ם בתורת פקדון רק ממושכנין ואהא קשיא לי' להסמ"ע שלא הזכיר גבי נאנסו החזרתי דבזה לא מהני ג"כ עדי פקדון ועל זה כתב דהוי העזה ולפי זה ליתא למה שכתב הש"ך ס"ק ה' וז"ל ובלאו הכי מוכרח לומר כן עד לבסוף ולפי מה שכתבתי בוודאי כוונת הטור להד"ם ממושכנין כנ"ל אמנם לדינא וודאי העיקר כהש"ך דהחזרתי נמי נאמן ולא הוצרך להזכיר כל המיגות דמשום מיגו זו ג"כ צריך עדים ולפי מה שכתב הש"ך ס"ק ו' דנאמן במיגו דנאנסו ואין צריך לישבע א"כ פשיטא דלק"מ דלא נקיט החזרתי דהא בא לומר טפי דאפי' שבועה אינו צריך והשתא לא מבעי אי נימא דבהחזרתי צריך היסת כדעת רבותיו של הרשב"א פשיטא דלק"מ אלא אפילו אי נימא דאינו צריך שבועה מ"מ אין זה רק במיגו דנאנסו א"כ למה לו להזכיר החזרתי ועוד דמיגו דהחזרתי בוודאי צדקו דברי הסמ"ע דהוי העזה ליפטר משבועה ולכ"ע לא אמרינן ומה שהקשה הש"ך למה לי נאנסו אפילו נאבדו בפשיעה סגי נראה דמיגו לא אמרינן שיאמר דפשע והזיק ממון חבירו וכ"ש ליפטר משבועה:

(ד) אף על פיו כו' דלא כיש מי שאומר כל האחרונים נבוכו בפי' דברי הרב בזה ובא להם זה שלא עיינו בתשובת הרא"ש כלל ק"א סימן א' שהביא הרב ובאמת הוא ט"ס כי לא נזכר שם בכל הכלל מענין זה ולא מדינים אלו אבל הדין הזה הוא בתשובה כלל ק"ו סימן ג' וז"ל ואם אינן דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אעפ"י שיש לשמעון עדים שהחפץ שלו היה וראוהו עדים ביד ראובן נאמן לומר לקוחים הם בידי או אתה חייב לי מעות בשווי' של חפץ אבל אם יש לשמעון עדים שהשאיל לו חפץ וראוהו עתה ביד ראובן תו לא מהימן לומר לקוח הוא בידי ולא בשום טענה אחרת כיון שיש עדים שבתורת שאלה באו לידו וגם ראוהו ב"ד עתה בידו עכ"ל מבואר מדברי הרא"ש דאפילו אין ידוע שחייב לו ולית לי' שום מיגו' נאמן לומר טענת לקוח מצד עצמה וטענת יש לי בידך חוב כנגדו ולפי זה במקום דלא מהימן לקוח כגון בשטרות נאמן עכ"פ לומר אתה חייב לי כל שאין עדים שבא לידו בתורת פקדון וכן מבואר ברא"ש פרק הכותב דהצריך עדי פקדון משום דקשיא לי' נהימני' במיגו דממושכנין היה בידי מעיקרא אף דלית לי' מיגו דלקוח כמו שכתב קודם וע"כ דאפילו אינו ידוע סובר כן דאי בידוע מאי קשיא ליה דילמא כך היה עובדא דלא היה ידוע ואי קשיא ליה אפילו יש עדים שתבעה מחיים למה מהימנה הא ליתא כיון דאין כאן עדי פקדון בוודאי בשע' שאמר' לפני העדי' שאני תופסם בחוב הית' נאמנת דאז בוודאי היה לה מיגו אבל אם אין לה עדים עכשיו רק דנהימנה עכשיו דתפסה מעיקרא עכשיו יש עדי ראה ולית לה מיגו כלל ולאיזה צורך