תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסח

וראייתו מדנקט אחד מן האחין וכדי לברר דין זה צריך אני להאריך בביאור סוגית הש"ס שם. והנה שם נאמר אמר שמואל ומודה ליה רבא דאם מת על האחין להביא ראיה וכתבו התוספות דאין לפרש דהטעם משום דטענינן ליתמי דילמא אי הוי קיים הוי מביא ראיה דהא תנן והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה אבל חזקה בעי ואמאי נטעון דילמא אי הוי קיים היה מביא ראי' וע"כ דהטעם הוא דבאב איכא ריעותא שאינו מביא ראיה אבל ביתמי ליכא ריעותא לכך מחזקינן להו בשלהם כיון שכתוב על שמם וכתבו עוד דרב מודה בזוגא דסרבלא דלא שייך האי טעמא ור"פ דפריך נראה לו לדמותה לאחין ע"כ ויש לתמוה אי דר"פ ס"ד דהפי' משום דטענינן ליתמי דאביהם היה מביא ראיה דלא ניחא ליה לפרש משום דכתובים על שמם א"כ מאי קשיא ליה מהך דזוגא דסרבלא הוי ליה להקשות מהך משנה דהבא מחמת ירושה דמבואר דלא טענינן ליתמי דאביהן היה מביא ראיה ואי דיש לחלק ביניהם מ"ש דמהכא אין לחלק דהא התוס' מדמה להו להדדי והוא תמוה לכאורה ועוד קשה בסוגיא שם דפליגי ראיה במאי וקאמר ראיה בעדים ראיה בקייום השטר והדבר תמוה מה זו ראיה בקייום השטר דשלו הוא ומה שפירשו קצת מפרשים דהכוונה דב"ד דקדקו לא ידענא מאי קאמרי כיון דהוא נו"נ והשטרות כתובין על שמו מה להם לדקדק ועוד דהא הם חותמין אף שלא קראוהו גם קשה דשאל לר"נ מאי דעתיה בזה והשיב לו מתניתא ידענא ועדיין לא שמענו מהך משנה אי ראיה בעדים אי ראיה בקייום השטר דמאי אולמא הך משנה ממימרא דרב גופא ויש מי שפירש דראיה בקייום השטר הכוונה דפוסק כשמואל והוא תמוה דפשיטא דצריך קייום ככל שטר גם בהך דמודה ליה אבא קיימא לן כשמואל ובש"ס סלקא בקושיא:

ועל כל אלה נראה לפע"ד בפי' הסוגיא כך דוודאי ממה שכותבין על שמו אין שום ראיה להוכיח מזה דהם שלו דהא כך הוא דרך נו"נ לכתוב על שמו רק דר"פ סובר דהטעם הכא שאינו נאמן הוא משום דנו"כ דומה ממש לדברים העשויין להשאיל וכמו דשם לא מהני מה שהוא מוחזק כמו כן בנו"נ לא מהני מה שהוא מוחזק לכך אינו נאמן ולפי זה קשה ביורשין למה נאמנין וע"כ דבהם מהני מוחזקת דילמא הוי אבוהון מביא ראיה לכך מספק אין מוציאין והשתא מהך משנה דהבא מחמת ירושה לא מצי לאקשוי' דהתם כיון דלא החזיק שלש שנים אין הקרקע בחזקתו כלל דהא זה מביא עדים של אבותיו והוא לא אכל שני חזקה א"כ מה בכך דיש לומר דאביו היה מביא ראיה מספק אין מוציאין הקרקע מיד המערער אבל הכא היורשין מוחזקין ורבא אפיק מנייהו וע"כ דכל שלא הועילה החזקה לאביהם ולא היה נאמן בלי ראיה אינו מועיל ג"כ ליורשין אמנם לדידן אינו דומה כלל דברים העשוין להשאיל לנו"נ דהתם באמת לא מהני חזקה בעשוין להשאיל אבל בנו"נ באביהם נמי היה מועילה החזקה רק מחמת הריעותא שאינו מביא עדים אבל ביורשין דליכא ריעותא מהני חזקה נגד הסברא דנו"נ ועל זה שאל בש"ס ראיה במאי וקאמר ר"ש במקום השטר והכוונה (כך דהוא סובר דבאמת אילו היה מוחזק אף אביהם נאמן דאין זה ריעותא כלל כר"פ רק כל הטעם דאינו נאמן דלא מיקרי מוחזק שאין תפיסה מחוורת דהממון אינו בידו ואותו אחד תופס בחזקת כולם ולזה סבירא ליה דהיינו דוקא בשטר שאינו מקויים וכיון שעדיין אינו מקויים לא מיקרי תפיסת השטר מוחזק ועכשיו בחזקת כולם אבל אם השטר מקויים הרי הוא תופס גמור כיון שהשטר מקויים בידו והוי כמוחזק בממון ונראה דדייק כן מדקאמר אונות ושטרות וע"כ משום דבזה לא הוי מוחזק משא"כ מטלטלין כסברת הרנב"ם לעיל) ולפי זה לדעתו פשיטא דע"כ גם ביורשין עליהם להביא ראיה כיון שאינו מוחזק כלל ואף הם אינן מוחזקין אם כן אי נימא דמ"מ הדין עם היורשין ע"כ משום דטוענין להם דאבוהון היה מביא ראיה וקשה מהך משנה הנ"ל הבא מחמת ירושה דאין לחלק דהתם אין היורש מוחזק דהא הכא נמי אינן מוחזקין וע"כ דלדעתו באמת ביורש לא ואין להקשות לשיטתו מה זה דנקט אחד מן האחין בשלמא אי נימא דיורש לא שפיר קמ"ל רבותא דאפילו אחד נו"נ עליו דוקא ולא ביורש אבל אי נימא אפילו יורש מה זה דנקט אחד מן האחין דיש לומר לרבותא דשמואל נקט דאפ"ה על האחין להביא ראיה ועל זה שאל לר"נ ואמר מתניתא ידענא דהתם קתני אחד מן האחין ולית כאן שום פלוגתא דעל האחין להביא ראיה א"כ ע"כ דלכך נקט אחד מן האחין לרבותא דאפ"ה דוקא עליו ולא יורשו א"כ מבואר דיורשין נאמנין א"כ ע"כ דהפי' ראיה בעדים דאי ראיה בקייום השטר פשיטא דאפילו יורשין לא היו נאמנין כנ"ל וע"כ דראיה בעדים והכוונה אף דהוי מוחזק מ"מ אינו נאמן מחמת הריעותא לכך יורש דליכא ריעותא על האחין הראיה ומבואר דר"נ סובר כרב ושמואל ביורש וכרבה בעדים וקיימא לן הלכתא כר"נ בדיני ולפי זה מבואר דא' מן האחין דנקט משום רבותא דיורש נקט לה דלא כהש"ך ולשיטתו דאחד דוקא דאל"כ הוא עצמו נאמן אין כאן ראיה כהנ"ל ולפי זה מוכח ג"כ דאפילו במטלטלין כן הדין דעליו הראי' כיון דמ"ד ראי' בקייום השטר הכי סבירא לי' לחלק במוחזק אבל אנן לא סבירא לן כן דאי משום שאינו נקרא מוחזק לא היה מועיל ביורש כנ"ל רק אפילו במוחזק אינו נאמן דהכל תלוי בריעותא וביורש ליכא ריעותא והנה הש"ך ס"ק י"ז כתב דבמטלטלין אפילו ביורש עליו הראיה ולפי זה יש לדחות ראיה הנ"ל דיש לומר כך דר"נ דייק מדקתני אונות ושטרות וקשה הא גם במטלטלין כן הדין דלא כרנב"ם הנ"ל וע"כ דכיון דקתני עליו הראיה ולא ביורש ולכך נקט שטרות דבמטלטלין אפילו ביורש עליה הראיה אבל באמת הרבה פוסקים חולקין. ועיין ט"ז ותומים ונראה דסבירי להו כמו שכתבתי דנכתב על שמו אין כאן שום ראיה דמה בכך הא הוא נו"נ רק דנכתב על שמו משוי לי' למוחזק ובדידיה לא מהני מוחזק מחמת הריעותא אבל ביורשין דליכא ריעותא על האחין הראיה ולפי זה כ"ש במטלטלין דפשיטא דמיקרי מוחזק דביורשין על האחין הראיה דליכא ריעותא ודו"ק ועיין בסמוך:

(ט) חלוקין בעיסתן כבר כתבתי לעיל דמסתימת כל הפוסקים מוכח דלא כהרמב"ם דלא בעינן עדים שקימץ מעיסתו רק כל שהיה יכול לקמץ אמרינן דקימץ וכן מוכח בש"ס דקאמר לא שנו אלא דאין חלוקין בעיסתן וכו' מבואר דמוקי הך דרב דקאמר עליו הראיה באין חלוקין ואי כפי' הרשב"ם הא רב מצי מיירי בחלוקין ועליו הראיה שקימץ וע"כ דכל שחלוקין בעיסתן שוב אין צורך לראיה דמעצמנו אמרינן דקימץ ושפיר הוכרח לאוקמא מילתא דרב באין חלוקין וכן עיקר וכתב הטור דהיינו דוקא אם החלוקה קודם זמן השטרות ויש לראות אם הם מחולקים בזמן החלוקה ועכשיו הם חלוקים מי נאמן ונראה דעל האחין הראיה ובזה מיושב מה שיש להבין בטור דמאי קמ"ל בהך דינא דבעינן חלוקה קודם פשיטא ועסמ"ע מה שדחק בזה ולפי הנ"ל ניחא דכוונת הטור דבעינן דוקא חלוקה קודם אבל אח"כ אף דהוא עצמו מודה דהיה אחר כך אינו נאמן במיגו לא מבעי להש"ך דלא מהני מיגו בנו"נ אלא אפי' להסמ"ע הכא ליכא מיגו דבקל יכולין האחין לברר זמן החלוקה וירא לומר דהיה קודם:

(י) אבל בן בית וכו'. הרב הש"ך האריך בס"ק כ"א כ"ב והנה בס"ק כ"א השיג על הב"ח דכתב דהתם האריס חולק בעיסתו היה ולפעד"נ כהב"ח בזה דוודאי מה שפירש הש"ך דהמחלוקת התם היה אי אמרינן שלא להשביע קודם מותו לא נהירא כלל דע"כ לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע לאחר מיתה רק באומר לפני מותו דיש אצלו פקדון או הלואה של פלוני אבל כאן דלא אמר כלום רק מה שלא אמר אל האריס א"כ מה שייך שלא להשביע במה נפשך הוא היה יכול לומר לפני מותו לנפקד דשלו הוא ואי דירא מן הנפקד שלא ישביע את בניו בעיני הנפקד הא בלא"ה כשהנפקד יחזיר להם ידע שהם שלהם דאל"כ לא יחזיר ומה שלא להשביע בניו שייך בזה וברור דפלוגתייהו דהתם באריסא גופא אם היה נאמן אם לאו והתם מיירי באריס ככל אריס דעלמא דניזון משלו וכל עסקים אחרים שלו רק דס"ד אפילו באחין ה"מ דמהני חלוקין בעיסתן אם הם אמודין עכ"פ לשיעור זה וראוי להם אבל בדבר שאין אותו האיש אמוד בכך כלל מה בכך דחלוק הא אינו אמוד לכך ובאחין מיירי דהם אמודין רק מחמת נו"נ הכל בחזקה של אחין אבל אם חלוקין ממילא יכול להיות שהוא שלו אבל שם דהוא מוחזק לעני בפני עצמו מה בכך דהיה חלוק כיון שאינו אמוד ואהא פליג ר"ח דאין זה ראיה שלא היה רוצה לפרסם עצמו ושפיר פשיט בירושלמי ג"כ לענין שק צרור דיכול לתבעו דבר שאינו אמוד לר"ח ולק"מ ממה שהקשה הש"ך [ובתומים רוצה להוכיח להיפך כהב"ח דאל"כ מאי ענין זה לשק צרור ולק"מ דמכח כ"ש דייק ודו"ק] ואפילו אי נימא בהא דלא כהב"ח רק באין חלוק מיירי מ"מ פשיטא דלא נחלקו במה שכתב הש"ך דאין זה ענין כלל להך דעכברי דשכיב אדנרי כמו שכתבתי אלא ע"כ דבהך גופא נחלקו אי ב"נ כמו נו"נ דאינו נאמן לומר שלו הם או דלא דמי כדעת רבינו ירוחם ולפי זה לפי מה שכתב הש"ך דהך דינא באמת נשאר בספק גם עכשיו א"כ אפי' הוא חי יש ספק:

אמנם בעיקר דינו של רבינו ירוחם מן הירושלמי נראה לפע"ד דאזיל לטעמיה דמטלטלין לעולם עליו הראיה אפילו מת על היורשין שלו הראיה אבל לדעת החולקין על רבינו ירוחם וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ח' פשיטא דאין מירושלמי שום ראיה וכוונת