תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסו

דינא ליתא אבל באמת נראה לפע"ד ליישב בפשיטות על פי מה שכתב הסמ"ע ס"ק ט"ו דהכא מיירי שהי' חשבון ביניהם רק שעדיין לא נגמר החשבון וכתב לו שטר שעל פי מה שמגיע לו מן החשבון יתן לו הודאה ויועיל על זה השטר א"כ עיקר החוב היה באמת בשעת כתיבת השטר רק שלא נתברר ואחר כך נתגלה החוב כמה הוא ואז שפיר העדים מוציאין קול בשעת כתיבה שמסר שטר באופן זה דדוקא בשטר שלא נתחייב כלל רק אח"כ לוה אין העדים מוציאין קול עד שעת הלואה משא"כ הכא כנ"ל. ומה שהקשה עוד בתומים דהוי אינו קצוב למטה לק"מ מתרי טעמא חדא דהתם אף שיש קצבה עד שתיבגר מ"מ אין שום סברא להכריח שיגיעו המזונות עד שתיבגר דמ"מ אם תנשא לא יגיע לערך זה והנישואין ממילא יבואו ואין להם ללקוחות לחשוב עד שתיבגר דמ"מ יכול להיות ממילא בפחות כמו יותר משא"כ הכא שהוא אומר אלף זהו' א"כ הרי מזה מוכח שיש לו טעם וענין מה שהאריך שיגיעו ההתחייבות עד ערך זה א"כ פשיטא שהיה להם ללקוחות לחוש לערך זה משא"כ התם שאין הדבר ברשותו וממילא יכול להיות בפחות ודו"ק ועוד נראה דשאני התם דהוא לא הזכיר קצבה כלל ואדרבא עד דתילקחן לגוברין אין לו קצבה כלל דאינו ידוע מתי ינשאו א"כ חיובו הוא דבר שאין לו קצבה משא"כ הכא אמר בהתחייבות קצבה אלף זהו' א"כ הרי נתן קצבה וכי בשביל דהטיל תנאי שיהא אופן לגרע חובו מה להם ללקוחות בזה ולא עדיפי מאם היה נשאר בחוב זה שהרי נתן קצבה אלף זהו' כנ"ל גם עיקר דברי התוס' בנויין אי ניחא דזמן קצוב הוי קצבה למזונות אבל לפי מה שנתבאר לעיל דזה לא מקרי קצוב אין כאן ראיה דשפיר יש לומר דקצבה למעלה הוי קצבה ושאני מזונות דאפילו עד דתיבגר לא מיקרי קצוב:

(א) שלי הם. עש"ך ס"ק א' מה שהשיג על מהר"ם אלשיך ומהר"א ששון והביא ראיה מדברי התוס' והרא"ש שם סוף דף נ"א בד"ה קיבל דאפילו מיגו לא מהני בנושאת ונותנת והנה לכאורה דבריו תמוהין מאוד דבהדיא מוכח בתוס' איפכא שכתבו דבנושאת ונותנת אינה נאמנת לא שלי ולא של פלוני דאל"כ היאך קאמר לקמן וכן האשה הנו"נ ליהמנה שלי הם במיגו דשל פלוני אלא ש"מ דאפילו של פלוני אינה נאמנת מבואר דוקא בלי מיגו אבל במיגו מהימנ' דאל"כ פשיטא דלא מוכח מידי דלעולם של פלוני מהימנה ומ"מ שלי הם אינה נאמנת במיגו אבל באמת נראה כך בכוונת הש"ך והוא דלכאורה יש להקשות בפשיטות מדברי התוס' שם דף נ"ב ע"א בד"ה אימר מעיסתו קימץ דהקשו הא הוא טוען שלי הם ותרצו דנאמן במיגו דמעיסתו קמצתי מבואר דיש מיגו אפילו בנו"נ ואין חילק בין אשה לאחין וצריך לומר דוודאי מיגו במקום חזקה לא אמרינן אך ה"מ אם בלי טענתה יש חזקה שכל שיש תחת ידה של בעל הם אז אינה נאמנת במיגו נגד חזקה זו אבל בחולקין בעיסתן דבלי טענתה אין כאן חזקה כלל דאימר מעיסתו קימץ רק הוא בטענת שלי הם מבית אבי אמי משוי ליה חזקה ובהא שפיר מהני מיגו וזה ברור ולפי זה כוונת התוס' ג"כ דוודאי אם הדין דשל פלוני הם נאמנת אלמא דלא מחזקינן להו בחזקת שהם של בעל א"כ פשיטא אף דאמרה שלי הם נאמנת במיגו כיון דבלי דבורה אין כאן חזקה כלל שהרי נאמנת של פלוני הם ג"כ ושפיר דייקי התוס' דשל פלוני אינו נאמן ומ"מ דייק הש"ך דע"כ דמיגו דעלמא דהוי במקום חזקה מודים התוס' דלא אמרינן דאי אף מיגו בעלמא אמרינן למה להו לתוס' לומר דהכא דוקא באינה נו"נ דאי בנו"נ אינה נאמנת כדלקמן הא הוי מצי למימר דלקמן מיירי דלית לה מיגו כגון בעדי ראה דע"כ צריך לאוקמא כן ואי נימא דמועיל מיגו והכא מיירי שלא היו עדי ראה כשמסרה לו הפקדון רק הוא יודע א"כ כיון שהיא מסרה לו בעצמה שפיר אפילו בנו"נ מותר להחזיר לה כיון דאי בעי הוי אמרה להד"ם וע"כ דמיגו במקום חזקה לא אמרינן אמנם מדברי בעל התרומות שער ו' מה שהקשה שם על דברי הרמב"ם וכתב דיש ליישב דליכא עדי ראה או באינה נו"נ ומהימנ' במיגו מבואר דהכוונה מעיקרא בנו"נ ומ"מ במיגו מהימנ' ולא הקשה בעה"ת רק דמ"מ שבועה בעי' ולשיטת הש"ך קשה בלא"ה מה יועיל מה דליכא עדי ראה הא הוי במקום חזקה ואפשר דבעה"ת כתב זה ליישב הרמב"ם דאפשר דסובר דמהני מיגו לכך הקשה עליו דעדיפא מינה אבל הוא באמת סובר דלא מהני מיגו וכן משמע מדברי בעל התרומות שער מ"ט כמו שאבאר לקמן בס"ד:

(ב) עלי' להביא ראיה. עש"ך דהביא מדברי בעה"ת שער נ"א בשם הרנב"ם דצריכה להחזיר אף גוף השטרות. ולא ידענא מאי הוצרך לזה שלא הוצרך הרנב"ם לומר דבר זה אלא לפי שהוא סובר לחלק בין שטרות למטלטלין דשטרות אין תפיסתן מחוורת שאין גוף הממון בידה אבל מטלטלין תפיסתן מחוורת ונאמנת ובזה ס"ד דתינח לגבות החוב דזה אין בידה אבל להחזיק גוף הנייר תפיסתה מחוורת כמו מטלטלין ועל זה כתב דהנייר בתר הממון גריר וצריכה להחזיר אף גוף הנייר אבל לדעת הטור ומחבר שכתבו להדיא אפי' מטלטלין ברשותה אינה נאמנת מ"ש נייר מ"ש שאר מטלטלין ובלא"ה צריכה להחזיר גוף הנייר:

(ג) ממון מיוחד. עש"ך דאפילו אינה עולה כשיעור השטרות דמספק תלינן להעמיד הממון בידה כדאמרי' לקמן אימר מעיסתו קימץ ואמת שכן כתב בהגהת מיימוני ראיה זו ולא אוכל לידע מה זו ראיה דהא הך מ"ד דסובר דצריך שיהא כשיעור השטרו' היינו משום דזה לא אמרינן דמן מעט הרויח הרבה וא"כ אין לדבר סוף ובדבר מועט נאמר על אלפים והרי זה גרע מהך טענה דמבית אבי אמי נפלו אבל בזה פשיטא דמודים דאם אנו יודעין דהקומץ יכול להיות כשיעור רק שאין אנו יודעין אם מהקומץ אם מהיורשין פשיטא דמספיקא לא מפקינן מיניה ואמרינן מעיסתו קימץ רק בידוע דהיה לו ממון מיוחד לא שייך זה רק בידוע כשיעור השטרות וזהו דאמרינן אימר מעיסתו קימץ וכן כתב הכ"י להדיא דלדעת ר"מ דבעינן כשיעור השטרות אף כאן צריך שיהא ידוע שהקומץ יכול לעלות לחשבון השטרות רק אף שאין אנו יודעין אם קימץ באמת ועל זה אמרינן אימר וצ"ע כי הרבה פוסקים חולקין והנה לא נתברר בשום פוסק אם צריך שיעידו העדים שקימץ לדעת הפוסקים דלא בעינן שיהא הקומץ כשיעור מ"מ עכ"פ צריך שיעידו עדים שקימץ במקצת אף שאינן יודעין על הכל וכמו כן להפוסקים דבעינן שיעור קומץ כשיעור השטרות מ"מ בעינן עדים עכ"פ שיעידו שקימץ ואינן יודעין כמה והנה מדברי רשב"ם שפי' ראיה בעדים שקימץ מעיסתו או מאבי אמו מבואר דבעינן עדים שקימץ כמו שכתב מהרש"א שם אבל לא ידעתי מי הכריחו לזה דהא בש"ס קאמר לא שנא באין חלוקין ועלה קאי פלוגתא דרבה ור"ש ראיה במאי ואין הכוונה כלל על קימץ מעיסתו דבהא לא מיירי רב כלל ומדקאמר אימר מעיסתו קמץ מבואר דזה לא ידעינן אם קימץ כלל רק שהיה יכול לקמץ למר במקצת ולמר כשיעור השטרות וכן משמע מסתימת כל הפוסקים וכן עיקר דלא בעינן עדים כלל:

(ד) וה"ה אם נמצא לה מטלטלין והרנב"ם חולק כמו שכתב הש"ך ס"ק ה' ובתומים ביקש לומר דאינו