תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסה

לא ניתן לכתוב דלמא אישתני דעת לוה זה וא"ל לכתבו קמש"ל דלא רק דאמרינן שטעו וכתבו לו שטר שאינו עומד לכתוב. ודבריו דחוקין וכמעט אין להם ציור ונראה לי שלא דק בכוונת הרב וכוונתו פשוט דאי בגוונא שאין מקום לומר שטעו א"כ פשיטא דהשטר פסול דהעדים רשעים כמו עדים שחתמו עצמן על מוקדם במזיד פסולים לעדות לזה כתב שטר שלא ניתן לכתוב ואיכא למימר שהעדים טעו ואינם רשעים מ"מ אין דנין על פי אותו שטר דהוי מפי כתבם וכן האמת דאפילו אין העדים רשעים כל שנכתב השטר שלא כדין הוי מפי כתבם ואין דנין ממנו ועיין לעיל סי' ל"ט סי' י"א ומ"ש שם והנה הש"ך דעתו דהרא"ש והריב"ש לא פליגי כלל רק הרא"ש מיירי שנתחייב לפני עדים בקנין שיכתבו עליו שהוא מחויב לעשות שטר וכו' ולא ידעתי היאך אפשר להלום דבריו ברא"ש וטור שכתבו להדיא שהעדים כותבין כן כדי שלא ישכחו החוב הרי דכתיב' זו לא הי' בחייובו רק השטר הגמור והם כתבו כן למזכרת שלא ישכחו ולפי' הש"ך הוא צוה לכתוב זכירה זו גם לשון זכירה הוא שהעדי' כותבין לזכור לא שהוא מתחייב בכתיבה זו:

(ב) כתקנת הגאונים:

עסמ"ע ס"ק ז דהיינו אם אין לה כלל אבל ביש לה קרקע אין כאן תקנה שתשבע ותימה הוא שהרי הטור סיים וכתב דאל"כ כל אדם יאמר אין לי מטלטלין ואיני נשבע תגבו לו קרקע הרי להדיא דאפילו אית לה קרקע חייבת שבועה שוב ראיתי בפרישה שהרגיש בזה ופי' כוונת הטור דא"כ כל אדם יאמר כן והצטרכו לגבות לו קרקע או להאמין שאין לה ויותר יש לפרש בלשון תמיה דכל אדם יאמר כן תגבו לו קרקע דהא פעמים דלית לי' קרקע אבל אינו נכון וכבר העיד בפרישה בעצמו שהוא דחוק והעיקר כהש"ך בזה:

(ג) שהמוציא היה ילוד. עיין תומים ס"ק א' דלמ"ד לכשתלד קנה ליתא לדין זה והוא תמוה דהא שיעבוד הוא מטעם חייוב כמבואר בבעל התרומו' דיליף חייוב משיעבוד או כמו שכתבו התוס' והרא"ש פרק אעפ"י דמטעם הודאה הוא אבל עכ"פ הטעם דהוי בא לעולם א"כ לדבר שלב"ל פשיטא דלא מהני ועיין לעיל סי' ס' ס"ק י' הוכחתי כן מדברי מהר"ם ריש ב"מ עוד הביא קושי' בשם גאון אחד מאי פריך יכיר למה לי הא צריך לאומר על בנו קטן וע"ש שהאריך ותורף דבריו דלמ"ד לכשתלד קנה א"כ לר"מ יכול להקנות לדבר שלב"ל כמו שכתבו התוס' א"כ אכתי יכול להקנות לכשיגדיל. ואינו נכון דהא בגמר תירוץ ראשון משני לרבנן דפריך עלה הניחא לרבנן לר"מ א"כ לרבנן מאי קושיא וכן מבואר בדברי הגאון ההוא דעיקר הקושיא מעיקרא לרבנן ואי דאכתי תקשי לר"מ הא השתא נמי פריך הניחא ולמה לי' לאוקמא בנכסים שנפלו לאחר מכן ואי דנימא דסוף סוף משני שפיר א"כ בלא"ה לק"מ וראיתי בספר נ"מ כתב ליישב דמצי להקנות לאחר על מנת להקנות לקטן לכשיגדיל דקני על מנת להקנות מהני בדבר שלב"ל ע"ש ולא דק בזה דמה נפשך אם יהא תנאי כפול דאם לא יקיים התנאי תבטל המתנה א"כ ירא שמא לא יקיים התנאי והמתנה בטילה ויירשו היורשין בשוה ואי באופן דמעשה קיים א"כ בוודאי לא ירצה להקנות לקטן ויהא המתנה שלו באופן שאין לדבריו קיום ובאמת המעיין בתו' ריש פרק בן סורר ומורה יראה דהא וודאי התוס' מודים דאי אפשר שנאמר דליכא למ"ד דקטן יכול לזכות מדאורייתא כשדעת אחרת מקנה אותו כמו שהביאו שם בירושלמי דרבנן דקיסרין קאמרי בהדיא דקני מדאורייתא גם מהך דפריך ממעשר שני מבואר דהוי דאורייתא ע"ש כמה ראיות רק שהביאו ג"כ דאינו רק מדרבנן אבל עכ"פ פלוגתא הוא ופריך הש"ס להך מ"ד יכיר למה לי כנ"ל:

(ד) כל מי שמקנה בסודר ואפילו אינו יודע לקרות השטר ואינו יודע מן המנהג מ"מ הדין דכותבין כפי המנהג כמבואר לקמן בש"ך ס"ק י"ח ובסמ"ע ס"ק כ"ג ולכאור' מדברי הרשב"א שהביא ב"י גבי שטר מברחת משמע דאם ידוע שאינו יודע מנוסח השטר אין דנין על פי השטר מסתמא מחמת המנהג שכתב גבי אשה בשטר מברחת אף שהי' כתב מתנה לחלוטין ע"ש וצריך לומר דדוקא התם שהאש' לא היתה רוצה כלל ליתן המתנה רק כתבה כדי להבריח א"כ היא חשבה דבאיזה נוסח שיכתו' לא יועיל דהכל נכתב להבריח ולא עלתה על דעתה שיש לשון בשטר מתנה שאפילו נראה להבריח לא יועיל אבל הכי שהוא מכיון באמת לכתוב שטר גמור וצוה סתם בוודאי הי' דעתו על הנוסח הנהוג יהא איך שיהי' שאם הי' דעתו לשנות הי' שואל על הנוסח ולברר ממנו מה שהוא מסכים ומדצוה סתם ולא שאל כל שנכתב כמנהג מהני ולפי זה נדחה ראיית הש"ך לעיל ס' סימן מ"ב מדברי הרשב"א לחלק בין ידע או לא ידע בדורשין לשון הדיוט ולפי הנ"ל ע"כ לאו ראי' הוא כלל ועיין בסמוך:

(ה) אבל תנאים כגון נאמנות וכו' והקשו האחרונים דהא בתשובת הרא"ש שהביא המחבר סעיף זה מבואר דאפי' בנאמנות כן הדין גם הקשו על הריטב"א דהא רב האי סובר דורשין לשון הדיוט ואפילו לא נכתב כנכתב דמי [זהו מה שהוכיחו התוס' ב"מ דף ק"ד דע"כ אפילו לא כתב וכבר שדינא בה נרגא לעיל סימן מ"ב ע"ש] א"כ ה"ה בנאמנות כיון שהוא בכלל המנהג והש"ך אזיל לשיטתו לעיל ס' סימן מ"ב לחלק בין ידע ללא ידע ועמ"ש שם ובתומים כתב לחלק בין אם הורגלו לכתוב כן אינו מועיל בלי כתיבה משא"כ המנהג שלא לכתוב ומ"מ הוי ככתוב אף אנו דנין כן ע"ש שהאריך ואי אפשר לכוון דבריו בלשון הפוסקים שכתבו ל' שהורגלו הדיוטות לכתוב בשטרות אף שלא נכתב ככתוב דמי מבואר אף דהדיוטו' רגילין לכתבו ובאמת נרא' לפע"ד דאין כאן קושיא כלל דלעיל מיירי הרא"ש שהוא עומד לפנינו ומצוה סתם לכתוב אנו אומרין דהרשות ביד הסופר לכתוב כמנהג דמדסתם הוי כפי' שנכתב כמנהג וכן בהך דלא נכתב ככתוב מבואר להדיא דהיינו דוקא בידוע שהוסכם בעת כתיבה לזה אז סתמו כפי' כמו שכתבו התוס' להדיא דדייקי אפילו לא כתב מהני דאי בכתוב פשיטא כיון דכך התנה מתחילה ומזה דייקי אפי' לא כתב מבואר דאז הוי כנכתב אם התנה מתחילה ובעלמא אם הי' בדעתו לכתוב מ"מ כל שלא נכתב בשטר אין לו דין שטר דלית לי' קלא אף שהוסכם מעיקרא לכתבו בשטר אבל לשון שנהגו הדיוטות והוא הסכים מעיקרא אפי' לא נכתב כנכתב אבל הכא מיירי דאין ידוע אם סתם מעיקרא כמנהג או הקפיד בפי' ולזה כל תנאי שאינו נכתב בשטר אף דהמנהג לכתבו ולא נכתב כנכתב מ"מ שמא הקפיד שלא לכתבו ומה יועיל לשון הדיוטות אם הוא לא רצה ועכשיו דלא נזכר בשטר נאמנות מנין לנו שהי' הדבר בצווי סתם ונמשך אחר המנהג שמא בכוונה לא נכתב ואינו מועיל בזה לשון שנהגו הדיוטות כלל כנ"ל ולפי זה ממילא אפילו לא ידע רק ידוע שצוה בסתם שפיר יש לומר כיון דהסופר היה יכול לכתוב כמנהג א"כ ממילא אפילו לא נכתב ככתוב כמו שכתבתי בס"ק לפני זה ודו"ק:

(ז) דאז יצא הקול. במשנה למלך הקשה דהא הוי מוקדם דהודאה דאח"כ לא עדיף מהלואה וקשה על המחבר דפסק כרב אסי ובתומים תירץ על פי דברי הר"ן פ"ב דכתובות ונתבאר לעיל סימן ל"ט ולפי זה לפי מה שהניח הש"ך שם דברי הר"ן בצ"ע גם הך