תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסד

ותמהני מאוד דהא בהדיא מבואר בתשובת הרא"ש שהביא ב"י סימן זה בכלל ל"ו דאפילו באני נותן הוי הודאה והיינו כיון שכתב לו אני נותן בוודאי יש לו דמי אין לו היאך נותן הא אין לו כלום וכן מבואר להדיא בדברי התוס' והרא"ש ריש פרק אעפ"י דכיון שמתחייב עצמו עכשיו הודה שיש לו רק דתירצו עוד דחייוב ושיעבוד שאני אבל עכ"פ מבואר דזה הוי הודאה והרא"ש לא ניחא ליה בזה היכי דידוע דאין לו אבל באינו ידוע פשיטא דמהני הודאה ומה שהקשו על הרב מהך דלקמן סי' קי"ב פשיטא דאין כאן התחלת קושיא ולא דמי להכא כלל דהתם אפילו בנתתי לא הוי הודאה כלל דהא באמת בשעת מתנה היה לו נכסים והשטר חל על אותן נכסים ואנן מספקא לן על הנכסים עכשיו אם הם אותן שהיה לו אז או שקנה עוד נכסים ומאי ענין זה להודאה ודוקא הכא דאם לא היה לו אין כאן מתנה כלל והשטר מעיקרא חספא הוא הילכך כשנתן לו בוודאי לאו חספא נתן לו והוי כהודה שיש לו משא"כ התם דבאמת היה לו וכי שייך לומר שהודה שהנכסים אלו שלאחר מיתה הם אותן שהיה אז וזה ברור והשתא ממילא לא קשיא מה שהקשה בתומים ובספר בני יעקב דהא לקמן סימן ק"ץ קיימא לן דשטרי דידן הם שטרי קנין ולא שטר ראיה א"כ אינו מועיל נתתי ולפי הנ"ל לת"מ דהכא לאו מתורת נתתי אתינן עלה רק כיון דאם לא היה לו אין כאן מתנה כלל א"כ לאיזה צורך נתן לו ובוודאי לא לשחק בו נתן לו לכך הוי כהודאה דיש לו כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ו וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ריש פרק אעפ"י א"כ מה בכך דאינו שטר הודאה רק מקנה עכשיו מ"מ אם אינו ידוע שלא היה לו סמכינן על זה דהוי כהודה שיש לו ולכך בסי' קי"ב ור"ן דשטר המתנה היה אז בהכשר בנכסים שהיה לו אז לא זכר הרב כלל מהך דעה דכאן דלא שייך הודאה כלל כנ"ל וכל זה ברור לפע"ד:

(טו) ואם הודה לוי וכו' קשה לי על דין זה דהא קיימא לן מצא שובר ומלוה מודה יחזיר ולא חיישינן דילמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי משום דאיתא לדשמואל דיכול למחול כמו שכתב בעה"ת שער נ"ב דכמו דהדין בשובר אשה ה"ה בשט"ח והכי איתא להדיא בש"ס מצא שוברין ודייקינן הא אמר תנו נותנין ונתבאר לקמן סימן ס"ה והשתא תקשי מה בכך דאיתא לשמואל מ"מ ניחוש דילמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ובין הזמן מסר השטר לאחר בהודאה לפני עדים שהיה שלוחו בהלואה זו א"כ אינו מועיל מחילה ואם יחזרו השובר הכתוב מניסן פשיטא שלא יועיל הודאה זו לחוב לאחרים וע"כ צריך לומר דלא מהני הודאה זו שלא יוכל למחול רק במעמד שלשתן ואז לא חיישינן כמו שכתב התוספות פ"ק דמציעא גבי מצא שובר ע"ש ולפי זה צריך לומר דאפילו בכו"מ יכול למחול אפילו בכהאי גוונא כמו כל מוכר שט"ח דאל"כ אכתי יש לחוש ומ"מ צ"ע בזה כיון דהשטר הקנה לו בכו"מ למה לא יועיל הודאה שלא יוכל למחול ועכ"פ דינו של המחבר צ"ע והנה הט"ז הקשה אפילו חב לאחרים לא יוכלו לגבות בלי השטר כיון שהוא ביד ראובן והנה מלבד מה דבאמת אפילו בזה יש נ"מ כמו שכתב בתומים אבל בלא"ה משכחת לה בחייב ללוה עצמו שלוה ממנו בתוך זמנו דאז פשיטא דהוי חב לאחרים או באופן שכתבתי לעיל וכהנה רבות (טז) אפי' לא פירש עיין תומים דלכך השמיט המחבר מה שכתב בסי' קפ"ד בשם הרמב"ם דאם אמר למוכר שאינו כותב בשם אחר רק שלא ידעו שהוא הקונה שחייב לכתוב לו שטר אחר משום דדוקא מכר ע"כ הי' הכוונה לשטר אחר על שמו דאי דהי' ירא שהמוכר יאמר לאו בעל דברים דידי את הא מוחזק בקרקע ואי דהי' ירא מאותו שנכתב על שמו שלא יערער הא נאמן במיגו דכו"מ הי' לו ואבד דהרמב"ם פוסק כרבא דאין צריך להביא ראי' ובזה כתב ליישב דברי הרמב"ם דבש"ס אליבא דאביי קאי א"כ שפיר קאמר מהו דתימא שכיון מאותו שנכתב על שמו דהי' ירא מני' אבל לרמב"ם קשה פשיטא לכך הוכרח הרמב"ם לפירושו ע"ש שהאריך ואין דבריו נכונים כלל דהא פשיטא דאפילו במכר ולרבא ג"כ יש לומר דהי' ירא שלא יטרפוה ממנו ואז כשיחזור על המוכר יאמר לאו בעל דברים דידי את וכמו כן לא יוכל לחזור על אותו שנכתב על שמו כיון שאין לו ממנו שטר א"כ אכתי תקשי על הרמב"ם דהא תירוץ הש"ס אתי שפיר אפילו לרבא וכמו כן קש' להיפוך על פסק הרמב"ם מנין דהיה הכוונה לשטר על שמו כוונתו הי' שידעו העדים שהוא לקח השדה שיוכל לחזור על המוכר כשיטרפוה ממנו ולא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את ועכ"פ כיון שהמחבר פסק כהרמב"ם ממילא גם בהלואה הדין כן דשניהם שווין כנ"ל ובעיקר דבריו יש לתמוה גם כן דמ"מ היאך נכריח דהי' הכוונה שלו ליקח שטר מהמוכר על שמו דהא כמו שאינו ירא מאותו שנכתב על שמו כמו כן פשיטא שאינו ירא מן המוכר כמו שכת' הוא דמוחזק בשדה א"כ ע"כ דמ"מ רוצה בשטר על שמו א"כ מאי נ"מ דנימא דמן אותו שנכתב אותו על שמו רוצה או מן המוכר לכן אין לדבריו קיום בזה ומ"מ בעיקר הדין דבריו נכונים מטעם אחר כמו שכתב קודם דכל עיקר טעמו של הרמב"ם דכופין על מידת סדום וזה לא שייך רק במכר ולא בהלואה דלא ניחא לי' דליפש עלי' שטרא:

(יז) מחכירת הקהל עסמ"ע וש"ך ובתומים כתב דתליא בהך דלעיל סעיף ט' דאם שמעון מערער אין משגיחין בו אף שנכתב על שמו א"כ הכא פשיטא דלא עדיף מה שכתב מחכירת הקהל באם הי' הכל על שם הקהל נאמן כשהשטר בידו לכך צריך דוקא מנהג אבל המחבר נמשך אחר הרשב"א לעיל דשמעון זכה א"כ הכא אין צורך למנהג דבלא"ה כיון שכתב על שם הקהל נאמנים דשלהם הוא ואין דבריו נכונים כלל דלא דמי כלל להך דלעיל דהמעשה הי' דכ"ע מודים דראובן הלוה המעות והוא צוה לכתוב השטר רק שמעון אומר שזכה לו אז לא מהני כמו שכתבו בעה"ת וטור דאין זה לשון זכיה ולא לשון מתנה אבל שם בתשובת הרא"ש דהוא דינו של המחבר כאן לא לוה ראובן המעות כלל ואדרבא הוא אומר שהקהל נתנו לו לגבות חובו המגיע לו מן הקהל והם היו המלוים באמת א"כ כיון שהקהל מכחישין בזה ואין לו כו"מ אינו נאמן ולדבריו אי נימא דדמי לכאן מאי מועיל המנהג כיון שאומר שלוה והעלה על שם הקהל מאי מועיל מנהג ודוקא אם הקהל היו המלוים שפיר שייך לומר משום מנהג דאל"כ למה העלו על שם ראובן והי' זה סיוע לטענת ראובן אבל לפי הבנתו אין טענה במנהג כלל אמנם לפע"ד נראה דכוונת הרא"ש דוודאי לולא המנהג ג"כ אינו נאמן במקום אחר דיש לומר דבכונה העלה השטר על שמו לאיזה סיבה ולכך כתבו מחכירות לידע שהוא שלהם אבל בקהל לולא המנהג אין מקום לתרץ למה כתבוהו על שם היחיד דוודאי על שם הקהל עדיף טפי מיחיד והכל בכלל הקהל גם אותו יחיד לזה הוכרח הרא"ש לומר דהי' המנהג כך דגם הקהל הי' להם איזה סיבה להעלות על שם היחיד ואז דומה קהל ליחיד כנ"ל:

(א) ואיכא למימר שהעדים טעו עסמ"ע ס"ק ו' מה שדחק עצמו בכוונת הרב דכונתו דלא נימא אף דמסתמא