תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסג

במתה ונתגרשה ואפילו תפסה מפקינן מינה אבל בבת אשתו נהי דאין מוצאין אבל להיפך ג"כ אין מוציאין ואין כאן תימה על הפיקחי' שכתבו באופן שיפטרו לגמרי ולא יועיל שום תפיסה וזה ברור:

(י) המחייב עצמו בכנה"ג פסק דאם מת היורשין פטורין ותמה בתומים מדברי התוספות פרק אעפ"י ולזה הביא ראיה מדברי מהר"ם במרדכי ריש ב"מ לחלק בין אם תלה החייוב בתנאי ונתחייב מיד רק על תנאי אז היורשין חייבין ואם חייב עצמו בלי תנאי בדבר שלא בא לעולם ומת פקע חייובו והיורשין פטורין ע"ש ודבריו תמוהין דאדרבא מדברי מהר"ם שם מוכח להדיא להיפך בין קודם חזרה בין לאחר חזרה דקודם חזרה דרצה מהר"ם לפטור היורשין מטעם דהוי ס"ד דהוי דשלב"ל קשה הא שם הוי בתורת חייוב ויכול להתחייב אפילו בדבר שלא בא לעולם והיורשין ג"כ חייבין כיון שהיה החייוב מיד כסברת התומים וכ"ש לאחר חזרה דדייק רבינו מאיר מהך דהמפקיד דאפילו רבנן דפליגי אר"מ מודו דאם המקנה והקונה והדבר הנקנה בעולם רק תלה תנאי בדבר שלא בא לעולם דמהני והשתא מה צורך לזה אפילו אי נימא במכר ומתנה אפילו כהאי גוונא לא מהני מ"מ התם דהוי בתורת חייוב מהני וגם היורשין חייבין התם כיון דהחייוב מיד ותלאו בתנאי כמו שחילק התומים ומה צורך לו למהר"ם להמציא דבעלמא נמי מהני דלא מיקרי דבר שלא בא לעולם כלל תדע דהא מדברי התוספות פרק אעפ"י [כמו שהוכיח בתומים] מוכח דאפי' אי במכר ומתנה לא מהני מ"מ בחיוב מהני והיורשין חייבין כל שהוא בתנאי והחייוב מיד דאף דקיימא לן סימן כ"ט דיכול להתנות על דבר שלא בא לעולם היינו אם הדבר הנקנה בעולם אבל התם דידוע דהחתן אין לו כלל עכשיו א"כ פשיטא דבמכר לא הוי מהני ומ"מ בחייוב מהני ולאיזה צורך הוצרך מהר"ם להאריך בראיות להמציא דרבנן לא פליגי אר"מ היכי שהכל בעולם חוץ מהתנאי שתלה בו החייוב וע"כ צריך לומר או דמהר"ם פליג על המחבר דל"ש בין חייוב למכר ומתנה או דסובר דאפילו תלה החייוב בתנאי ונתחייב מיד מ"מ כל מטעם חייוב היורשין פטורין דלא כהתוס' הנ"ל:

אמנם בלא"ה דברי התומים תמוהין מאוד ואין מדברי מהר"ם שם שום ראיה דחולק על המחבר והוא דפשיטא דמה שהעדיפו חייוב ממכר היינו מצד דבר הנקנה שאינו בעולם אבל אם הקונה אינו בעולם אין חילוק כלל כמבואר להדיא לקמן סימן ס"א ס"ד בשטר שכתוב בו שנתחייב לכל מי שמוצאו ומצאו מי שלא היה ילוד בשעת שהתחייב עצמו לא מהני שאינו יכול לשעבד לדבר שלא היה בעולם אף שהוא בלשון חייוב והשתא כמו כן אם יהא הדין שאם תלה החייוב בתנאי בעינן שיהא הקונה והמקנה והנקנה וגם התנאי שתלה בו בעולם א"כ לא יועיל לשון חייוב רק לנקנה דגופו בעולם אבל לקונה ותנאי פשיטא שלא יועיל א"כ הוצרך מהר"ם להביא ראיה מפרק המפקיד דתנאי אין צורך שיהא בעולם כלל דלולי זה לא היה הוה מועיל חייוב כלל כמו לדבר שאינו בעולם דלקמן סי' ס"א הנ"ל:

אך אם באנו לדון בדברי מהר"ם יש להקשות כך דלאיזה צורך דיקדק מהר"ם דהתם הקונה והמקנה ודבר הנקנה בעולם והיינו העשרה זקוקים דהא אפילו לא היה דבר הנקנה בעולם מועיל התם כיון דהוא בלשון חייוב אך אם נדקדק כן פשיטא דמוכח חדא מתרתי או דחולק על המחבר או דסובר דבזה היורשין פטורין ודלא כהתוס' פרק אעפ"י וזה ברור. אך באמת אין זה קושיא כלל דמהר"ם קושטא דמילתא קאמר דהתם היה בעולם הגם דכל הטעם דחייוב מהני משום דאז דבר הנקנה בעולם כי בחיוב גופא הוא דבר הנקנה א"כ יפה כתב מהר"ם דהתם הכל בעולם או מצד חייוב וגופו בעולם או דהיה באמת בעולם ואינו חולק על המחבר כלל ולא מוכח מידי ועיין עוד בתומים דהביא קושיא בשם הכנה"ג אהא דקאמר יכיר למה לי דהא יכול לחייב עצמו בחייוב דמהני לכ"ע ותירץ הוא דנ"מ לענין מטלטלי דמטעם חייוב לא נשתעבדו לב"מ ולא נהירא כלל דזהו דוקא בחוב מעות דנכסיו הם בתורת שיעבוד ומטלטלי לא נשתעבדי אבל אם מתחייב ליתן לו שני חלקים מנכסים הרי הנכסים בעצמותן שלו הם ופשיטא דיגבה אותם לאחר מיתה והעיקר נראה לי בזה כמו שכתב במ"ל פרק י"א מהלכות מכירה בישוב קושיא זו ע"ש:

(יא) או קיבל אחריות על כל נכסיו עש"ך ס"ק כ"א שהביא קושית הגי"ת דמדברי הרמב"ן מוכח דבאחריות חייב להעמידה בידו מצד האחריות ודחק הש"ך לחלק בין אם חייב עצמו בחייוב גמור באחריות או אחריות סתם ומלבד מה שיש לתמוה שלא זכרו הטור ומחבר והרב דבהכי מהני אבל בלא"ה לא יכולתי להבין דבריו כלל דהא מעיקרא כתב בעה"ת דאם מכר או נתן דבר שדה שיש לו רק באחריות שיעבד לו דאקני מהני וכתב דבזה השוו כל המורים דמהני והיינו דבשיעבוד הוי מתורת חיוב דמחייב גופו אלמא דכל מה דמהני אחריות בדבר שלא בא לעולם משום חייוב הוא ומ"מ אם מכר לו שדה שיקנה לא מהני אף דנתחייב באחריות מתורת חייוב. אמנם תמהני מאוד על האחרונים דהא בלא"ה יש לתמוה ברמב"ן שם שכתב וז"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושיעבד נכסיו וקיבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואי לאו גובה מהן מדין אחריות והוא שכתב דאקני באחריות וכו' ודאקני בכל דין חייוב ממון משתעבד הוא עכ"ל והדבר תמוה אם כוונתו שחייב להעמידה בידו מצד האחריות שהתחייב גופו מה צורך לדאקני באחריות אם שיעבד לו נכסיו שיש לו לאחריות שיעמיד בידו הנכסי' שיקנה ג"כ הדין כן כיון דהחייוב חל על גופו להעמידה בידו ונכסים שיש לו משועבדים לו עד שיעמידה בידו וברור דכוונת הרמב"ן לחלק דע"כ . לא אמרינן מנה אין כאן שיעבוד אין כאן רק אם המתנה והשיעבוד שני ענינים מחולקין כי המתנה על שדה זו והשיעבוד על שדה אחר אבל אם השיעבוד ג"כ על אותה שדה עצמה גובה מכח שעבוד אותה שדה עצמה וזה שכתב שאם מכר לו מה שיקנה ובאחריות שיעבד ג"כ דאקני א"כ אותה שדה עצמה שיקנה מחוייב הוא בתורת חייוב ג"כ מצד האחריות לכך גובה מהן מכח האחריות ולא שייך לומר מתנה אין כאן כיון שהשיעבוד על אותה שדה עצמה וטורף מתורת שיעבוד וזה ברור לפע"ד שהרי דיקדק הרמב"ן בפי' והוא שכתב דאקני באחריות מבואר דמטעם זה פסק כן אבל באחריות סתם כיון שאין האחריות על אותה שדה ואינו יכול לטרוף אותה שדה אפילו מצד אחריות רק שדה אחר שפיר אמרינן כיון דאותה שדה אינו יכול לטרוף גם האחריות של שדה אחרת אינו אבל אם טורף אותה שדה מצד האחריות בדין טורף וזה שכתב הרמב"ן וגובה מהן מדין אחריות והיינו כמו שכתבתי [ולשיטת הש"ך יש לפרש גם דברי הרב בהגה' שכתב אבל לא שיעבד עצמו להתחייב על דרך זה ואין צורך למה שכתב הסמ"ע ס"ק י"ח:

(יב) על התובע להביא ראיה. הש"ך והסמ"ע הקשו דברי המחבר אהדדי שפסק בסי' ר"נ להיפך דעל היורשין להביא ראיה ותירץ הש"ך דהכא המטבע אינה בעין לא שייך כאן נמצאו ואמת כי יש להביא ראיה לדבריו מלשון המחבר ששינה מלשון בעה"ת שכתב שצריך שיהיה ברשותו בשעת קנין ואם אין הדבר ידוע שהיה ברשותו בעת ההיא וכו' הרי שדיקדק שלא ידוע שהיה ברשותו בעת ההיא אף שאח"כ ידוע שהיה ברשותו והמחבר כתב שצריך שיהיה ברשותו בשעת קנין ואם אין הדבר ידוע שהיה ברשותו על התובע וכו' והשמיט בשעת קנין והיינו שצריך שלא יהא ידוע כלל שאם ידוע שהיה לו פעם אחת כאן נמצאו כאן היו אך באמת נראה לפע"ד ליישב בפשיטות דלא דמי להתם כלל דהתם השטר כשר בוודאי שהרי נתן לו מטלטלין ואז היה לו מטלטלין רק הספק על המטלטלין עכשיו שמא אז לא היה אותן המטלטלין אז שפיר מהני הך סברא דכאן נמצאו אבל כאן הטענה על השטר דחספא בעלמא הוא ומעולם לא היה שום חייוב כלל כי אם לא היה בשעת מעשה הזהו' השטר חספא בעלמא הוא לכך על התובע להביא ראיה ועיין בסמוך ס"ק י"ד:

(יג) אבל רבים חולקין. עיין בטור אחר שהביא דברי הראב"ד כתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב פרק אעפ"י וכו' ע"ש ותמה הב"י דהא פשיטא דאין מדברי הרא"ש ראיה דבשיעבוד כ"ע מודו דגופו מתחייב ע"ש אבל המעיין ברא"ש שם ריש פרק אעפ"י יראה דמוכח להדיא כהראב"ד דהקשה שם היאך החתן יכול לחייב עצמו במאה ליטרין כיון שאין לו עכשיו כלל ותירץ מקודם בשם ר' אליהו דבשיעבוד יכול להתחייב דגופו משועבד והוא בעולם אחר כך תירץ בשם ר"ת דהוא מטענת הודאה כיון שמתחייב מאה ליטרין מודה דיש לו והודאת בעל דין כמאה עדים וכתב הרא"ש על זה דאין זה מספיק היכי שידוע לנו שאין לו והשתא הדבר מבואר דהיכי שידוע לנו שאין לו נתן הטעם משום [שיעבד גופו אבל באינו ידוע מודה לסברת ר"ת מטעם הודאה והיינו ממש כדברי הראב"ד דהא הרי"ף מיירי שאינו ידוע ומכחישים זה לזה ומהני להרא"ש מטעם הודאה:

(יג) דוודאי נתן באופן המועיל עש"ך דוקא בנתתי אבל באני נותן לא דאל"כ תקשי על פסק הרב סימן קי"ב ס"ג בהגה' דהמקבל צריך להביא ראיה