תפארת יעקב חושן משפט חלק א רסא

דין קדימה במטלטלין כל שלא תפס וכאן כתב דנ"מ מיני' וקשה למה לי שמא"ק בלא"ה כל שלא תפס יגבה הכל וע"כ דסובר כהסמ"ע] וברור דהרב מהר"י בן לב הבין דהמבי"ט ע"כ חולק אפילו במיני' דאז יש מקום קצת לתקנת השוק דעכשיו שפיר ירצה להלוות כיון דהוא לא גרע מב"ח ראשון אבל אם יודה במיניה מה מקום יש לתקנת השוק בתפס דלא על זה מלוה מעותיו שיוכל לתפוס ומה שהקשה הש"ך דנ"מ בשטרות ג"כ לק"מ דהא עיקר הטעם בשטר דלא שכיח א"כ ממילא לא שייך לומר דעל זה יכתבו מא"ק גם עיקר דברי הש"ך שכתב משום דהוי כמאן דלא כתב לענין טריפ' ג"כ ליתא דהא מצינו לענין טריפ' ג"כ דלא שייך תקנת השוק טורף כמו שכתב המחבר:

(ג) שט"ח על אחר. ויש להבין דהא כל תקנת השוק הוא רק להשוות מטלטלין אגב קרקע כמטלטלין דעלמא ואף דכתב מא"ק כיון דהמנהג שאין גובין הי' הכוונה רק לשטרות או מיני' או לב"ח מאוחר כמו שכתב מהר"י בן ליב הביאו הש"ך ס"ק ח' א"כ כאן דבלי מא"ק פשיטא כיון דקיימא לן שדר"נ אינו יכול למחול א"כ הגע עצמך אם הי' מוחל ללוה בעצמו השט"ח לא הי' מועיל ועכשיו דמכרו אותו לאחר יועיל סוף סוף משועבד מדר"נ והא וודאי ליכא למימר דמשום תקנת השוק הפקיעו שדר"נ ועוד דא"כ אם נתנו ללוה בעצמו נימא ג"כ תקנת השוק דמ"ש הוא או אחר וברור דלא עשו תקנת השוק רק שלא יהא מטלטלין כקרקע א"כ הכא מה בכך דמכרו ונתנו לאחר ולא הוי כקרקע מצד מטלטלין גופא לא מהני דמשועבד מדר"נ וברור דהכא מיירי באופן דלית בי' משום שדר"נ כגון דהי' לו נכסים בשעה שנתן לזה או לא הגיע זמנו עדיין כמו שכתב הר"ן פ"ב דכתובות דיכול למחול ויפה דייק הש"ך ס"ק ט' דשטרות משתעבדי באגב ודלא כהתומי' ס"ק ג' ודו"ק:

(ד) חמש שנים אבל רש"י פרק הניזקין חולק דחמש שנים הוי קצובין והרמב"ן והרשב"א טענו עליו מהא דאיתא ריש פרק אע"פ דתקנו מעה כסף תחת מעשה ידי' דקייצי ולא מזונות דלא קייצי (וצריך לומר דהרמב"ן דייק דרש"י ג"כ ע"כ סובר דבעינן קצבה למטה כמו שהוכיחו התוס' כתובות נ' בד"ה מאי עלויא דאל"כ פשיטא דלק"מ דהתם משום דאין קצבה למטה נגעו בה] וביאור דבריהם דהא שם הכוונה ע"כ דלא קייצי המזונות בעצמותן לא מצד הזמן דאי מצד הזמן גם מעשה ידי' לא קייץ וע"כ דגם מצד המזונות בעצמותן לא קייצי ולא שייך לומר דחכמים יתקנו נגד זה מעשה ידי' כיון שאינו ידוע ערך זה ואיך העריכו כנגדו מעשה ידי' וא"כ לרש"י דמזונות בעצמותן קייצי כל שידוע הזמן א"כ באותו הזמן שהיא חייבת משקל שני סלעים ביהודא גם מזונות קייצי בערך זמן זה ולפי זה לא ידעתי מאי הי' כוונת הש"ך בתירוץ ראשון כי לפי מה שכתבתי בכוונת הרמב"ן לא תירץ כלום ותירץ השני ג"כ לאו כ"ע מודו בה כמבואר לקמן דהרבה פוסקים חולקין דחייב ברפואתה ג"כ גם היאך פסיק ותני ניזונית מנכסים משועבדים והא אי קיבל עצמו גם רפואה אינה ניזונית מנכסים משועבדים:

אבל באמת תמהני מאד על הרמב"ן והרשב"א ז"ל דהא לק"מ לרש"י מהך סוגי' דהתם דוודאי פשיטא דמודה רש"י דאין זה קצוב לכל העולם שנאמר זה שקיבל חמש שנים ואחר שקיבל שניהם שווין דהיאך יעלה על הדעת לומר כן רק דכוונתו דכל מי שקיבל ה' שנים הוי לגבי אותו האיש קצוב כי יש לשום לפי ערכו מזונות ה' שנים ועיין בסעיף ג] אבל לכל אחד הוא קצוב בענין אחר וזה פשוט וברור א"כ שם דתקנו חכמים לכל העולם מעשה ידי' בשוה משקל חמש סלעים א"כ היאך אפשר דהי' תקנה זו נגד מזונות באותו הזמן דהא במזונות לאו כל אפין שווין ובמעשה ידי' הכל שווין ועיין באבן העזר סימן ע' דמזונות אשה כל אחד לפי ערכו ועולה עמו ואינה יורדת ע"ש לכך קאמר דמעה כסף תקנו שהוא הכל בשוה נגד מעשה ידי' דהכל שווין משקל חמש סלעים וזה ברור ולק"מ ויש לתמוה על הרמב"ן והרשב"א בזה ודו"ק:

(ה) לא נשתעבד להרמב"ם וכו'. כבר האריכו כל האחרוני' ביישוב דברי הרמב"ם הללו בדברים נכוני' אמנם בגוף הקושיא שהקשה הראב"ד מהך דפרק הנושא, לא ראיתי דבר מחוור גם מאין הוציא הרמב"ם דין זה וכ"כ הראב"ד וז"ל א"א רבותי הורו ולא ידעתי מאין הורו ומה שכתב בתומים דהתם שאני דאין זה מתנה כיון שמקבל תמורתו הנישואין והאריך בזה ובאמת מתחילה עלה בדעתי לומר כן אבל קשיא לי' מה שכתב הרמב"ם ומפני מה הנושא את האשה וכו' מפני שפוסק בשעת נשואין והרי זה דומה לדברים הנקנין באמירה משמע דלולי טעמא דרב גידל אמר רב אף בזה לא הי' משתעבד ובאמת מש"ס מוכח דמעיקרא דלא ידע דרב גידל ג"כ לר"י ניחא ומשתעבד א"כ לא הוי לי' לרמב"ם לתלות דין זה בדברים הנקנין באמירה אם לא שנאמר דהוי מצי למימר ולטעמיך והיינו תירוץ ה"ה לכן דבריו צ"ע [ומ"מ זה אמת במכר וכהאי גוונא ומיושבין שאר הקושיות כמו שכתב בתומים אבל הך דהנושא אינו מיושב]:

והנה לכאורה הי' נראה דהכרח של הרמב"ם ותירוץ ה"ה מוכרח בש"ס על דרך זה. והיא דוודאי אף דנימא דלית הלכתא כהרמב"ם והוראת רבותיו מ"מ פשיטא שאי אפשר לומר דדין זה אין מקום לטעות בו כלל ואם התנא משמיענו הפכו יקשה עליו פשיטא א"כ מאי מקשה לר"ל דהא פשיטא דמצי לאוקמא בגוונא דר"ל מודה בשטר גמור ואתם עידי ומה שפירשו רש"י ותוס' שם דא"כ קשה פשיטא מאי זו קושיא דהא גופא משמיענו דאף דהוי דבר שאינו קצוב מ"מ בשטר משועבד לאפוקי מהרמב"ם והוראת רבותיו והיאך נימא דהש"ס מקשה לר"ל דהוי פשיטא להו כ"כ דלא כהרמב"ם בזה עד שאי אפשר לומר דהתנא משמיענו זה וע"כ צ"ל דבאמת לא הוי מצי לשנוי הכי דדבר שאינו קצוב באמת לא נשתעבד כלל וה"ה דהוי מצי למימר ולטעמיך ודברי הרמב"ם ותירוץ ה"ה מוכרחין [ונראה שלזה כיון ג"כ הרב בעל גי"ת שהביא הש"ך והשתא לק"מ מה שהקשה עליו הש"ך]:

אך באמת יען כי בלא"ה יש להבין בסתירת דברי הרמב"ם פרק כ"ג מהלכות אישות לכאן ומה שהקשה הש"ך והגיה ברמב"ם ותמה בתומים על הגהתו ולפעד"נ ליישב הכל על נכון מוכרח אנו להאריך קצת והנה בתומים ביקש להוכיח דינו של הרמב"ם מהך סוגי' דגיטין ודעתו דהוא מחלוקת תנאים ואמוראים ור"י ור"ל לטעמייהו לא סבירא להו דין הנ"ל ולכך לא קשיא כלל מפרק הנושא ודבריו תמוהין דא"כ פשיטא דלק"מ לר"ל דמיירי באופן דגם לשיטתו מחוייב ותנא דמתניתין קמש"ל דלא כר' יוסי רק בדבר שאינו קצוב מחוייב ומאי קושיא לר"ל ופשיטא דא"א לומר בזה דאין צורך לאשמועינן מה דנחלקו תנאים ואמוראים בזה בעלמא לכן אין לדבריו קיום בזה אבל לפעד"נ דהרמב"ם הוכיח דינו מסוגי' הש"ס פרק הנושא כמו שאבאר דפריך התם לר"ל דקאמר פטור ממתניתין מאי לאו כי האי גוונא ופירש"י ותוס' בלא שטר גמור רק כהך מחלוקת דנחלקו ר"י ור"ל ומשני לא בשטרי פסיקתא וכרב גידל אמר רב וכו' והשתא קשיא לי' לרמב"ם דהא פשיטא דמה שתירץ לא בשטרי פסיקתא הכוונה לא כמו שחושב מעיקרא רק דמיירי באמת בשטר גמור דר"ל מודה דליכא למימר דמיירי בהך גוונא גופא דס"ד מעיקרא רק דמשני דהכא שאני דמודה ר"ל דמהני כרב גידל א"כ קשה חדא היאך קאמר לא בשטרי פסיקתא הא מיירי בהך גוונא גופא והוי לי' למימר שאני הכא כרב גידל ועוד קשה דהא רב גידל קאמר עמדו וקדשו וכתב הכ"מ פרק כ"ג מהלכות אישות בשם הרב"ש סימן שמ"ה דמשמע דוקא בשעת קידושין כך הדין א"כ היאך אפשר דמתניתין מיירי בלי שטר כלל ומשום דר' גידל הא במתניתין לא מיירי בשעת קדושין דקתני הנושא את האשה והוי לו לומר המקדש וברור דהכוונה בשטר וכ"כ הכ"מ להדיא פרק כ"ג מהלכות אישות דבשעת נישואין לא מהני הך דרב גידל רק בשטר דוקא וזהו דמשני לא בשטרי פסיקתא והשתא תיקשי מה צורך לדרב גידל כיון דבלי שטר לא מהני ובשטר בעלמא נמי משתעבד ואכתי תקשי פשיטא ועכצ"ל דבעלמא אפילו בשטר לא נשתעבד כהאי גוונא דמתניתן דהוי דבר שאינו קצוב רק משום הך דר' גידל מועיל כאן בשטר ומ"מ בלי שטר לא מהני כיון דאינו בשעת קידושין וזה שדקדק הרמב"ם פרק כ"ג מהלכות אישות דדוקא בשעת קידושין אבל שלא בשעת קידושין עד שיכתוב שטר כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר והיינו כמו שכתב שם פי"א מהלכות מכירה דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא נשתעבד אפי' בשטר ומפני מה הפוסק עם בת אשתו מהני שפסק בשעת נישואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה פי' כמו דשם מהני בלי שטר ה"ה בנישואין בשטר אף שאינו דבר קצוב ודבריו הם ממש דברי הש"ס שאי אפשר לפרש רק על דרך זה כנ"ל ודברי הרמב"ם מוכרחין ומעתה לפי זה ממילא מה שכתב הרמב"ם אח"כ דבשטר טורף משעבדי ע"כ ט"ס הוא כמו שכתב ה"ה והש"ך דהא מעיקרא אוקמה בפרק הנושא בשטר ומ"מ מקשה אח"כ ממשנה ומשני בקנו מידו וקשה כיון דבלא"ה מיירי בשטר מה צורך לקנין וע"כ דבשטר לא מהני לטרוף משעבדי בלי קנין ומה שתמה בתומים על הגהה זו דא"כ מנין לו להרמב"ם כלל דשטר מועיל אפילו לבנ"ח לק"מ דזה מוכח להדיא בש"ס דמוקי לה בשטרי פסיקתא ומהני בדבר שאינו קצוב כמו שכתבתי וזה ברור ונכון ונראה לפע"ד דמה שתלה הרמב"ם הוראה זו ברבותיו אף דלפי הנ"ל מוכרח הוא בש"ס רק בקנו מידו דבש"ס לא מוכח רק בשטר לא מהני בעלמא אבל בקנין אפשר דמהני דהא חזינן דלגבי משעבד מחלקינן בהכי וזה שכתב הרמב"ם דלבנ"ח אין חילוק בין קנין לשטר ובעלמא אפילו קנין לא מהני וכן הורו רבותיו אבל גוף הדין מוכרח