תפארת יעקב חושן משפט חלק א רס

חוב זה ושתק יכול לומר על החוב השני והכל בשני חובות מבוררין ודינו של הרשב"א שם הוא ממש דינו של המחבר כאן אבל הך דשבועה ושלא בשבועה לא נזכר ברשב"א כלל ולא ידעתי מקום לדין זה דבעל פה נראה דאפי' במיגו לא מהימן דהוי להוציא ובשטר אם יש לו מיגו פשיטא דנאמן במיגו אפילו הלוה כופר בכל החוב השני ואי בלי מיגו פשיטא דאינו נאמן ודברי הב"י צריך עיון בזה ועיין היטב ברשב"א שם דמבואר להדיא דבשני חובות מבוררין מיירי ועל זה פסק דהדין עם המלוה ועל זה הביא כל ראיותיו שם ותמהני על האחרונים שנמשכו אחר דברי הב"י והש"ך בזה ולא הרגישו במה שכתבתי:

(א) והמלוה אומר איני יודע. כ"כ בעה"ת שער נ"ג דדמי לחשוד ותמה בתומים דהטור פוסק בחשוד דלא פקע שטרו ולמה פסק כאן כבעה"ת והוא כתב משום דברי ושמא לכ"ע ברי עדיף להחזיק ובאמת לא דמי דהא השטר פשיטא דהוי להחזיק בכל מקום ומהאי טעמא בשמא ושמא גובה ועכ"פ למה פסק להחזיר השטר דהא חזקת שטר עדי' מחזקת ממון דהא בשטר מוציא ממון [גם מה שכתב ליישב קושית מהרש"א סוף המניח בד"ה מדסיפא עיין מ"ש לקמן סי' פ"ח ס"ק י"ג ותראה דדברי מהרש"א נכונים בזה ושם הארכתי בביאור דברי התו' שם דבלא"ה דבריהם תמוהין לכאורה ע"ש] וראיתי מי שכתב דהראי' היא מפוגם שטרו דאי בשמא גובה למה ישבע ואין זו ראיה דוודאי כשמודה שנפרע מקצת ועל השאר טוען שמא בוודאי אף דעה קמייתא שבבעל התרומות מודה דאינו גובה כיון דהורע כח השטר כ"כ אבל באומ' שמא שלא נפרע כלל אז השטר בתקפו דא"א דפרע הי' מוציא שטרו כמו שכתב בבעה"ת שם וכן נראה דהטור דייק דין זה מש"ס סוף פ"ק דמציעא דפריך לר' ירמיה בר אבא דקאמר סמפון היוצא מתחת ידי מלו' רצה לשחק בו ופסול מהא דתנן אם יש עמהן סמפונות יעשה מה שבסמפונות וקשה מאי קושיא הך דר' ירמיה מיירי שהמלוה טוען ברי שלא נפרע לכך אין השובר מועיל לפסול השאר אבל שם מיירי דטוען שמא לכך בצירוף השובר השטר בטל ושם קודם קאמר מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו א"כ סיפא נמי באינו יודע מיירי וע"כ צ"ל דהמקשן דייק דע"כ דטען ברי דאי בטען שמא מאי אירי' סמפונות בלא"ה השטר בעל כמו שכתב הטור וע"כ דטען ברי וקשיא לריב"א אך לפי זה יהא לכאורה דלא כמהרשד"ם שהביא הש"ך ס"ק א' דאל"כ אכתי מצי לאוקמא בשמא ושמא וע"כ דאף בכהאי גוונא אין צורך לסמפון ובלא"ה בטל השטר וצריך לומר דהקושיא כך כיון דבשמא ושמא גובה בלי סמפון אלמא דהוי כמו ברי וברי א"כ כיון דבשמא ושמא סמפון מבעל השטר ה"ה בברי כיון דבשמא ושמא נמי בלי סמפון גובה:

(ב) אינו גובה בו. לשון הטור צריך להחזיר לו שטרו ואין לו עליו אלא חרם סתם וכן הוא בבעל התרומות שם דהקשה מהא דקאמר מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו ולמה לא יחזירנו ללוה ותירץ דהתם דהלוה שותק ואינו כאן הלכך שמא יודה הלוה ולכך מוקי לה התם בשטרות קרועים לכך אסור לתבעו שמא יכשילנו להודות במה שאינו חייב אבל בלי שטרות קרועים שואל אותו אם יודה יתחייבו ואם יכפור יחזיר שטרו והר"ר יהודא ברצילוני תירץ דהתם במת מלוה ושטרות קרועים ע"ש שהאריך ותמה הגי"ת על הר"י ברצילוני דא"כ מאי פריך לריב"א הא ע"כ דידע דמצא בין שטרות קרועים דהא רישא איירי במת מלוה וא"כ קשה למה יהא מונח הא יורש גובה וע"כ בשטרות קרועים א"כ סיפא נמי ועיין תומים ס"ק ב' מה שהאריך ליישב קושיא זו בדוחק ותמהני דהא פשיטא דאין כאן מקום קושיא דהא בהדיא מבואר בבעל התרומות דהר"י ברצילוני מודה בעיקר הקושיא כמו שתירץ בעל התרומות דהתם הלוה אינו כאן ולא תבע לי' שטרו רק הוא הקשה שמא יפול קמי' ותירץ דוודאי לא יניחנו בין שטרות קיימים רק בין פרועים קרועים רק הא קשיא לי' לפי מה דמסיק בשטרות קרועים א"כ רישא נמי מקשה דמשמע באינם קרועים השטר קיים ולדעתי באמת אפי' אינו מונח בין הקרועים בטל בטוען שמא ועל זה תירץ ביתמי והרי זה מבואר דדוקא למסקנא דמוקי לה בקרועים הוכרח לאוקמא ביתמי אבל לס"ד דלא מיירי בקרועים אין צורך לאוקמא ביתמי כלל ומיירי בלוה עצמו ומצאו בין שטרות קיימים ואי משום דיפול קמי' יתמי כבר תירץ דיניחנו בין הקרועים עכשיו ע"ש היטב ותראה דאין כאן מקום קושיא כלל אמנם בעיקר הדין לבי אומר לי דבעל התרומות והטור לא סבירי להו הך דינא שהביא הנ"י בשם הרב הנשיא ז"ל דיכול לומר אח"כ עיינתי בחשבוני דלפי דבריהם למה יתחייב להחזיר לו שטרו הא יכול לומר שמא אח"כ אזכור דבאמת חייב לי ואם יחזיר לו השטר פשיטא דאינו יכול לומר כן והרב הנשיא דקדק בפי' שאין השטר פסול רק שאין ראוי לגבותו משמע מדבריו דאין ראוי לגבות בו אבל אין מוציאין ממנו השטר אבל לפי דבריהם דמוציאין ממנו השטר נראה דחולקין על הך דינא ועכ"פ לדברי הרב הנשיא ז"ל אם אומר שאינו רוצה להחזיר השטר שמא יזכור עוד החוב בבירור אין מוציאין מידו כנ"ל וצ"ע:

(א) שמכרם או נתנם הד"מ כתב דמתשובת הרא"ש כלל ע"ט משמע דבמתנה לא שייך תקנת השוק והש"ך השיגו דהתם בשט"מ מיירי דאפי' במכר לא עשו בו תקנת השוק ובאמת איני יודע אם דעתו דבמתנה שייך תקנת השוק א"כ מ"ש שט"ח דאי משום דלא שכיח בשלומא מכר לא שכיח העסק מכירת שטרות אבל ליתן מתנה מאי נפקא מינה מתנה אחרת או מתנה שנותן לו שטר ומזה דייק הד"מ דוודאי מכר לא שכיח מצד שהוא שט"ח אבל מתנה מצד מתנה לא שכיח ולא עשו בזה ת"ה אפילו . בחפץ דעלמא אמנם נראה דמ"מ אין כאן ראי' כלל והוא דוודאי מתנה לא שכיח שיתן אדם לחבירו מעות רק חפצים כי מעות נרא' דרך בזיון כמו צדקה הלכך שיתן לו השטר הוי כמו מעות ולא שכיח:

(ב) מפני תקנת השוק נחלקו בזה המבי"ט והרב ב"י בב"ח מאוחר שקדם וגבה אם שייך בזה ת"ה והש"ך האריך להסכים עם המבי"ט וראיותיו מהך דלקמן סי' שנ"ו ובאמת הרב הש"ך דרש המלות ולא הטעמי' כי אין תק"ה דכאן דומה להך ת"ה דלקמן סי' שנ"ו דהתם אין הכוונה לתקן השוק דאל"כ לא יקנה שום אדם חפץ מחבירו דאטו כ"ע חשידי בגנבי ובשביל שאחד יקנה מן הגנב שוב לא ירצה שום אדם לקנות וכבר נשמר רש"י ז"ל עצמו פרק הגוזל ומאכיל דף קט"ו ע"א מפי' זה וז"ל שם בד"ה תקנת השוק על שקנאו לוקח בשוק בפרהסיא לא הבין בו שנגנב עשו לו תקנה שישלם לו בע"ה מעותיו עכ"ל. הרי שפי' בהדיא דהוא בשביל לוקח שקנה בשוק ולא ידע אבל הכא הפי' תקנת השוק לתקן השוק דהדבר יש לו קול כמו קרקע כיון ששיעבד לו מא"ק רק כיון שהם כותבין כן שום אדם לא ירצה לקנות ובטל השוק וזהו ההפרש בין זה לזה דהתם כל שלא הפסיד הלוקח שהוא מחזיר לו מעותיו או שקיבל במתנה או בחובו שום אין מקום לחוש לתקנת השוק אבל הכא דהתקנה הוא לתקן השוק וגם במתנה כיון דהוי ליה הנאה שייך תקנת השוק הילכך במכר אפילו החזיר לו המעות או במתנה מ"מ שייך תקנת השוק דשום אדם לא ירצה לקנות ולא יוכל ליתן כיון שירא מב"ח דהכל כותבין כן אבל בב"ח לא שייך תקנת השוק כיון דלא שייך דהוי ליה הנאה לסברת ב"י אבל התם פשיטא דטפי שייך תקנת השוק בב"ח ממקבל מתנה דהוא יפסיד חובו ומקבל מתנה לא מפסיד כלום כיון דכל התקנה בשביל שלא יפסיד הלוקח שלא ידע אבל הכא בוודאי ידע רק התקנה שלא ירצה לקנות ולא ליתן ובטל השוק שפיר טפי שייך במתנה מב"מ מאוחר ודו"ק כי זה ברור וממילא בטלו כל ראיותיו של הש"ך ומה שכתב דב"ח מאוחר נמי הוי ת"ה דהיה לו הנאה במה שהלוהו לאו מילתא היא דהא הראשון נמי הלוהו ומ"ש זה מזה גם עיקר תק"ה לא שייך בזה כלל דכי בשביל שיכול לתפוס קודם על סמך זה ילוהו כיון דבלי תפיסה ב"ח מוקדם קודם. ובאמת מתחלה חשבתי דדעת המבי"ט באמת דגם בלי תפיסה כיון דבלא שיעבד מא"ק חולקין תרווייהו כמו שכתב הסמ"ע ריש סימן ק"ד א"כ אפילו שיעבד מא"ק משום תקנת השוק יחלוקו דאל"כ לא ירצו להלוות ומה נ"מ דתפס או לא תפס דכי על זה מלוה מעותיו שיתפוס רק דהמבי"ט טפי קמש"ל דאפילו נגד הכל עשו בו תקנת השוק. אמנם הש"ך השיג על מהר"י בן לב שכתב דאל"כ מא"ק למאי איתא וכתב שדבריו תמוהין דנ"מ אם ביד הלוה גובה המוקדם מבואר דסובר דביד הלוה כ"ע לא פליגי דהמוקדם גובה ובאמת לפי הנ"ל המבי"ט חולק גם בזה כנ"ל [גם בלא"ה יש לתמוה על הש"ך דבסימן ק"ד השיג על הסמ"ע דמיני' יש