תפארת יעקב חושן משפט חלק א כו

משא"כ כשאי אפשר להכותו א"כ במה נפשך אי שקר הרי קיל מהכאה ואי אמת א"כ הכי יפטר' בלא כלום כיון שציער שלוחא דרבנן ואיהו דאפסיד אנפשי' במה שמכחיש השליח ואי אפשר להכותו לכך נאמן לנדותו וזה שמעיקרא הזכיר הרמב"ם שהשליח נאמן לנדותו כגון שאומר פלוני הקלני או הקלה לדיין דכיון דאי אפשר בהכאה מנדין אותו אבל להכותו אינו נאמן כנ"ל דעל פי השליח נידוי קיל מהכאה ואחר כך כתב דהמצער שלוחא דרבנן מכין אותו והיינו אם הדבר ידוע בפני עדים דאז נידוי חמור מהכאה לא עבדינן לי' רק הכאה כדאמרינן רב מנגיד למאן דמצער ולא שהיה משמתו וזה ברור:

ט (א) צריך להחזירו כשיתבענו הנותן משמע דבלי תביעה אינו צריך להחזירו וכתב הסמ"ע ס"ק ג' דלא דמי לריבית דכתיב בי' וחי אחיך עמך עליך להחזיר לו כדי לחיות בו משא"כ בשוחד ע"כ והט"ז תמה עליו דאישתמיטתי' להסמ"ע דברי רש"י פרק איזהו נשך דף ס"א וז"ל ריבית קצוצה כופין אותו ב"ד להחזיר אם תבעו בחייו הרי גם בריבית בעינן תביעה דוקא ומכח זה פסק באחד שלא היה לו לשלם רק מה שמגיע לו מאחד מה שנתן לו ריבית קצוצה והיה המלוה רוצה להוציא מדר"נ ופסק דאינו צריך ליתן כיון שאין כאן תביעה מהמלוה כמו שהוכיח מדברי רש"י הנ"ל דבעינן תביעה ע"כ ולפע"ד העיקר כהסמ"ע ודברי הט"ז תמוהין דהא בהדיא מבואר התם בגמ' דמוקי בשעשה תשובה ופריך אי עשה תשובה מאי בעי גבי' וכתבו התו' דאפילו למאן דסובר אינה יוצאה פריך שפיר דמ"מ כשעשה תשובה יש לו להחזיר משום לעג ובושת ולמ"ד יוצאה בדיינים פשיטא דפריך שפיר דהיה צריך להחזיר מדינא וקשה הא בלא תביעה אין צריך להחזיר לכ"ע לדעת הט"ז ומאי קושיא לכ"ע לק"מ ואפילו אי נימא כסברת הט"ז שהי' לו עכ"פ להחזיר משו' לעג ובושת א"כ מ"מ מוכח מדברי תוס' דבלא תביעה ג"כ מחוייב להחזיר דאל"כ אפי' למ"ד יוצאה בדיינים ג"כ צריך לומר דהקושיא משום לעג ובושת דמדינא יש לומר דלא תבעו ולמה לן לדחוק כשלא הספיק להחזיר עד שמת ובע"כ דלמ"ד יוצאה בדיינים פשיטא:

דאפי' בלא תבעו מחוייב להחזיר להוציא גזילה מתחת ידו ומה שהביא מפירש"י ז"ל פשיטא דלא מוכח מידי דמשמע לי' לרש"י מדפליגי אי יוצאה בדיינים או לא ולא פליגי בפשיטות אי מחוייב להחזיר או לא וע"כ משום דודאי אפי' באבק ריבית צריך להחזיר בעצמו כשרוצה לעשות תשובה. ובזה מיושב קושית התוס' דלכך פריך מאי בעי גבי' דאפי' למ"ד אינה יוצאה היינו דוקא שאין ב"ד נזקקין אבל פשיטא שהוא מחוייב להחזיר כשעושה תשובה תדע שהרי הלימוד הוא דכ' חי' לא למיתה בידי שמים ניתן ולא להשבון וזהו אם אינו רוצה להחזיר ועומד במרדו שאז ניתן למיתה לא ניתן להשבון אבל כשעשה תשובה דלא ניתן למיתה פשיטא דחייב להחזיר וא"צ משום לעג ובושת רק כל המחלוקת הוא שאין ב"ד נזקקין להוציא ממנו כשאינו רוצה להחזיר ולמ"ד נזקקין להוציא פשיטא דע"כ דוקא כשתבעו דאי לא תבעו האיך ס"ד דב"ד נזקקין כשאין בעל דינו בא לב"ד וצווח להוציא את שלו ומעולם לא מצינו ב"ד נזקקין בלי תביעה אבל פשיטא שעליו החיוב להחזיר אפי' לא תבעו וזהו דלקמן דמוקי לה בעשה תשובה פריך בפשיטות מאי בעי גבי' דפשיטא דלכ"ע מחוייב להחזיר אפי' בלא תבעו כשעשה תשובה וזה ברור. ומעתה ממילא נסתר דינו של הט"ז שפסק שאינו צריך ליתן מאחר שלא תבעו דליתא כיון שמחוייב ליתן בלי תביעה רק כל כמה שאינו תובע אין ב"ד נזקקין וכיון שהוא חייב לאחרים ובעל דינו תובע בב"ד נזקקין מדר"נ גם מה שכתב עוד טעם לפטרו דכיון שאין המעות מגיע לו לא שייך לומר וחי אחיך עמך לא נהירא כלל דסוף סוף הוי שפיר וחי אחיך שכל מה שיהי' לו יצטרך ליתן לבעל חוב שלו ואין לך חיות גדול מזה מה שפטרו מבעל חוב שלו אך אמנם בגוף הדין נראה דודאי אם הלוה מוחל לו ואינו רוצ' ליקח וזה תובע משדר"כ אף דשדר"נ בעלמא לא מצי מחיל כדלקמן סי' פ"ו מ"מ הכא שאני כיון שעיקר החיוב הוא בשביל טובתו של לוה כדי שיחי' א"כ אם הלוה בעצמו אומר שאינו רוצה בטובה זו ומוחל לו אין כאן חיוב כלל ולא נשתעבד מדר"נ אמנם בש"ס משמע דדוקא בתקנת חכמים מהני זה לומר אי אפשי ולא כאן שהוא דאורייתא וצ"ע בזה עכ"פ ליתא לדעת הט"ז ובריבית לא בעינן תביעה אפילו בלא תביעה מחוייב להחזיר אלא שאין ב"ד נזקקין:

(ב) שוחד דברים הב"ח הביא מחלוק' אם הוא דאוריי' דאוריי' מדינ' אי מיד' חסידות ולפע"ד נראה פשוט דכמו בשוחד ממון אם מקבלו אסור אם לאו מותר כן הדין בשוחד דברים שאם קבלם שעשו רושם בו ורואה שדעתו נוטה להפך בזכותו בשביל זה פשיטא דאסור כמו שוחד ממון דהא מקרא ילפינן לה משא"כ אם הוא לא קיבלם ומה בכך דבעל דין דיבר כיון שהוא יודע שלא עשאו דבריו רושם ולא נתקרב דעתו כלל א"כ מדינא דפשיטא דמותר רק מצד מידת חסידות יש לו להרחיק עצמו כי שמא אינו מרגיש ובאמת נתקרב דעתו לכך בשאלה שקיבל טובה ממנו אז ודאי אסור מדינא כמו שוחד ממון כיון שקיבל ממנו טובה משא"כ שוחד דברים ולא קיבל אין כאן שוחד כלל וכן מבואר בטור שמעיקרא כתב ולא שוחד ממון אלא אפי' שוחד דברים וכו' ע"כ צריך כל דיין להרחיק מזה. והנה מעיקר' משמע דהוא מדינ' כמו כמו שוחד ממון ובתר הכי משמע דאינו רק חומרא וראיתי במקצת ספרים שמחקו מן הטור כל זה ולפי הנ"ל ניחא דודאי אם הדיין קיבל שוחד דברים ונכנסו בלבו הוי כקבלת ממון אבל בלא"ה אין כאן איסור ועל זה סיים ע"כ צריך כל דיין להרחיק מזה אפילו הוא חושב שלא קיבל ולא נתקרב דעתו כנ"ל. ומה שכתב הטור אח"כ, בשם גאון וז"ל מדת חסידות הוא דאי חזי בי' דיינא דאיקרב דעתי' וכו' משמע דאפי' אם נתקרב דעתו אין זה אלא מידת חסידות שאני התם שלא היה המתנה בשביל הדין רק קודם הדין כמו שכתב הב"ח תדע דהא התם היה שוחד ממון וע"כ כנ"ל וזה ברור:

(ג) כל דיניו שדן בטילין הכנה"ג הביא בשם מהרי"ט דהיינו דוקא במלתא דתליא בשודא דדייני אבל בדין בעלמא לא בטלו דיניו כיון שפסק כדין ובכנה"ג השיג עליו דמה פריך בגמרא לקרנא ממשנה דכל הנוטל שכר לדון שאני התם דמיירי בשודא וקרנא בדין דעלמא ובזה יפה השיג עליו בתומים דמ"מ פשיטא דמודה מהרי"ט דאסור ליקח שכר רק דינו קיים ואכתי קשה לקרנא האיך שקיל לכתחילה:

אך על כולם אני תמה הא בגמרא מתמה עלה שאני התם אגר דינא הכא אגר בטילה ופריך ואגר בטילה מי שרי הא תניא מכוער הדיין שנוטל שכר לדון אלא שדינו דין היכי דמי אי אגר דינא דיני דין והא תנן דיניו בטילין אלא אגר בטילה מ"מ מכוער הדבר [ומזה השגה גדולה על הכנה"ג דהא חזינן דאף דדינו דין פריך לקרנא דמ"מ מכוער הדבר] והשתא לדעת מהרי"ט מאי קושיא התם באגר דינא ומ"מ דינו דין בדין בעלמא ומתניתין דבכורות בשודא