תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנח

שייך להד"ם אבל כאן בהיפך דמלוה אומר להד"ם א"כ באמת על הלואה זו לפי דבריו לא היו דברים מעולם רק עסק אחר הי' ביניהם אבל על זה לא היה שום פרעון וברור דטפי שייך בזה להד"ם מהתם לא לויתי וכמו כן לתירוץ שני משמע בהדיא מלשון התוספות דזהו דוקא לוה הצריך ליפטר עצמו ממה שטוענין עליו אבל מלוה הבא לתבוע בשטרו כל אימת דלא מברר דפרעו על שטר זה הרי הוא בא מכח השטר ואין צריך לפרש דבריו אך באמת כמו שכתבו התוספות שם דליתומים לא טענינן מילתא דלא שכיח אלמא אף דמתרצינן מילתא דלא שכיח הוא א"כ פשיטא דלא מתרצינן במילתא דלא שכיח להוציא מן הלוה א"כ בתובע פשיטא דבלא"ה לא מתרצינן אך זהו אם יהא הדין דלא קרעינן ולא מגבינן אבל הכא דהשטר בטל לגמרי לכ"ע וקרעינן לי' כמו שכתב הש"ך ס"ק י"ט אם כן בזה היה מקום לתרץ דבריו שלא נקרעיהו ובזה פליג הך רבוותא דאם הלוה נשבע היסת אז וודאי לא מתרצינן דיבורי' לומר שהלוה נשבע לשקר כיון דהוא מילתא דלא שכיח א"כ לאחר שנשבע קרעינן אבל קודם שבועה כל כמה דלא נשבע לא קרעינן דמתרצינן דיבורי' ובהא פליגי אם קריעת השטר תלוי בשבועה או לא אבל לאחר שקרעו ורוצה להשביעו על חוב אחר פשיטא דיכול להשביעו לכ"ע כנ"ל:

(יג) ויש חולקין. דין זה צ"ע כי תחילת דברי הר"י הלוי והרמב"ם דעדים לא ידעו אם בתורת פרעון או בתורת פקדון או בתורת מתנה משמע בהדיא דנאמן לומר ג"כ בתורת פקדון נתנם לו והחזרתים [או נאנסו] ואח"כ סיים מתנה לבד וצריך לומר דפקדון פשיטא ליה דנאמן רק במתנה ס"ד שלא יהא נאמן כמו שהקשה הרמב"ן על זה הביא ראיה מפרק שבועת העדות דגם במתנה נאמן ולפי זה נהי שהשיגו על ר"י הלוי במתנה אבל פקדון דלא שייך זה למה לא יהא נאמן במיגו דפקדון ואמת דאם נפרש דברי ר"י הלוי כשהגיע זמן השטר בשעה שנתן לו הפקדון יש מקום לטעון עליו כמו במתנה דכיון דהגיע זמן היה פורע חובו למה לו להפקיד אצלו אבל פשיטא דלא מיירי בהגיע זמן דהא משנה שלימה שנינו כתובות ק"י שיכול לומר היה לך לפרוע את שלך ונתבאר לקמן סימן פ"ה א"כ הכא אם הגיע הזמן בשעה שנתן לו המעות היאך יהא נאמן פקדון דהא מיד היה לך להפרע המעות בחובך ולא להחזיקם בפקדון כיון שהגיע זמנו וכ"ש כשהחזירם לו אח"כ היה לו לפרוע בחובו ובע"כ דר"י הלוי מיירי שלא הגיע הזמן בשעת שהפקיד ולא בשעת החזרה ובזה פשיטא דאין כאן מקום לטענת הרמב"ן דכיון שלא הגיע הזמן למה לא יוכל לומר פקדון ובהדיא אמרינן התם אי דלא מטי זימני' מ"ט דאדמון ופירש"י ונוח היה לו לזה שיהא חובו מעוכב בידו עד השלמת עשר והכי נמי שפיר הפקיד אצלו כדי שיהיו המעות בידו עד השלמת הזמן והמלוה ג"כ לא היה יכול לעכבו והחזירו לו לכן היה נראה לכאורה דלא הקשה הרמב"ן רק על מתנה ונ"מ אם יודעין דנתן לו לחלוטין רק אינן יודעין על מה דאז אינו נאמן פקדון ולר"י הלוי נאמן מתנה ולהרמב"ן לא אבל בהך דהכא דאינן יודעין אם לפקדון נהי דמתנה אינו נאמן מקושית הרמב"ן למה לא יאומן פקדון וממילא נאמן במיגו דפקדון וצריך לומר דסבירא להנך פוסקים כיון דזהו הכל בתוך זמן ובת"ז בלא"ה לא איתרע שטרא בלי מיגו מכח החזקה אין אדם פורע ת"ז וא"כ אין נ"מ רק בזמנו ואז פשיטא דאינו נאמן פקדון ואמת שיש לתמוה על ר"י הלוי בזה כמו שכתבתי לעיל ס"ק א' דהא חזקה עדיף ממיגו כמו שהוכחתי שם וכיון דמיגו מהני כ"ש חזקה דת"ז וצריך לומר דסובר הר"י הלוי דוודאי, בעלמא הוי חזקה מעליא כיון דגלוי דעתיה שצריך למעות עד תשלום הזמן כמו שכתב הסמ"ע לקמן סי' ע"מ ס"ק א' אבל כאן דחייב לו מלוה ע"פ א"כ מה בכך דהוא ת"ז מ"מ צריך לפרוע לו על מלוה ע"פ א"כ היה לו לפרוע השטר דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע על פה א"כ לא הוי חזקה ואף דהיה ירא שינגוש אותו על מלוה ע"פ מ"מ פשיטא כיון דאין עליו עדים היה יכול להשמט ממנו דהא עכשיו נמי כופר בה ועכ"פ אין כאן חזקה כמו בעלמא וצ"ע בכל זה:

(יד) אבל בפני ע"א לא עש"ך דהתוס' והרמב"ן בחידושיו חולקין על זה דאפילו בע"א הוי משיל"מ וכתב דיש מקום ליישב דכוונת התוספות לאחר פרעון כדאמרינן פרק הכותב אי פיקח הוא ואז שפיר הוי משיל"מ ואינו נאמן במיגו ודבריו תמוהין דהא הרמב"ן גופא כתב לדחות דברי ר"י הלוי הביאו הרא"ש בשבועות שם דאינו נאמן במיגו דמתנה דמתנה גופא אינו נאמן דסטראי טענה מעליותא היא טפי ממתנה ומ"מ אינו נאמן רק במיגו א"כ כ"ש מתנה והא דנאמן מתנה היינו לפטור עצמו ולא להוציא ולפי זה מבואר להדיא דאינו נאמן סטראי רק במיגו היינו להוציא אבל לפטור עצמו נאמן מצד עצמה בלי מיגו מכ"ש ממתנה דנאמן מצד עצמה כדמוכח התם גבי מנה מניתי לך וכראיית ר"י הלוי א"כ אם ישלם לו ויחזור ויתבענו פשיטא דיהא נאמן לומר סטראי לפטור עצמו בלי מיגו לשיטת הרמב"ן גופא ואין כאן מתוך כלל וכן מוכח להדיא בחידושי הרמב"ן גופא שם דמעיקרא הזכיר תירוץ זה דלא חציף להכחיש העד ואחר כך הזכיר התירוץ משום משיל"מ ש"מ דמעיקרא לא' מהאי טעמא אתי עלה רק משום דלא חציף להכחיש ע"ש ויש לי מקום להאריך בביאור דברי התוספות פרק הכותב ואין להאריך כאן ובחידושי הארכתי:

(טו) בפני ע"א. עש"ך בשם הב"ח דאפילו אידכר לי' שטרא נאמן במיגו והש"ך כתב דלפי דעת' התוספות שם גם בזה אינו נאמן ונראה כוונת הש"ך והב"ח דאידכר ליה היינו שהלוה הזכיר והמלוה שתק והוא מודה בזה לדברי העד וס"ד כיון דבשני עדים בזה איכא עדיפותא כמבואר בבעל התרומות דאפילו לר"י הלוי דבלא אידכר ליה שטר נאמן סטראי בלי מיגו מ"מ כשהזכיר לו השטר מודה דאינו נאמן א"כ בע"א ס"ד דבאידכר אינו נאמן קמש"ל כיון דיש לו מיגו נאמן אבל באמר שהמלוה לקח על שטר זה א"כ ע"כ שהמלוה מכחישו א"כ יש לו ומיגו לכ"ע דהא גם עכשיו מכחיש ועיין לעיל ריש סימן נ"א:

(טז) לא אמרינן איתרע שטרא וכתב הרמב"ן דאפי' שבועה אינו צריך והגי"ת כתב דמיירי בנאמנות דבלי נאמנות אפילו בלי העד צריך לישבע והש"ך השיג עליו כמו שכתב בריש הסי' דאפי' בלי נאמנות אין צריך לישבע רק אם טוען השבע לי והוא תמוה דפשיטא דהרמב"ן מיירי בגוונא דבלהד"ם לא צריך לישבע דאל"כ היאך לא ישבע עכשיו ומאי מיגו יש כאן כיון דגם בלהד"ם צריך שבועה אמנם בגוף הדין כבר הכרעתי לעיל ס"ק ב' כהש"ך רק באומר המלוה שהלוה נתנם לו על חוב זה רק הוא שתק אז צריך לישבע אפי' לא טען:

(יז) אמר לו הלוה וכו' ויש מי שכתב כו' הסמ"ע האחרונים הבינו טעם המחלוקת בזה דמ"ד דצריך עדים הוא משום דאי לאו הכי נאמן במיגו ומ"ד דאין צריך עדים הוא משום דהוי מיגו במקום חזקה ולא יכולתי להלום דברים הללו דהא אף שהלוה נתן באמת לפרעון השטר רשות ביד המלוה ליקח על איזה חוב שירצה כמבואר לקמן ס"ד א"כ פשיטא דבשביל זה שמכר לו שור וקיבל דמיו אין להכריח שאינו חייב לו מלוה ע"פ כלל דמה ענין זה לזה שנאמר מחמת שמכר לו שור חזקה שלא היה חייב לו על פה א"כ נאמן במיגו שהיה חייב לו והוא קיבל לפרעון על אותו חוב ובוודאי הלוה נתנו לו לפרעון על השור אבל הוא שתק וקיבל על חוב אחר ולא ידעתי מאי מקום חזקה יש כאן ובשלמא אם היה הברירה ביד הלוה לפרוע על איזה חוב שירצה שפיר היה מקום לומר דהלוה וודאי נתן על חוב זה כיון ששור לקח ממנו ומדמי השור קיבל אבל עכשיו דהברירה ביד המלוה פשיטא דנאמן במיגו שהיה חייב לו חוב אחר ושתק וקיבל על אותו חוב אבל לפעד"נ ברור דטעם מחלקותם כך דמ"ד דאין צריך עדים סובר דע"כ לא אמרינן דאם יש עליו שני חובות והלוה נתן לו על חוב אחד והמלוה שתק שיוכל לומר על חוב אחר קבלתי במחשבתי רק אם הלוה לו שני הלואות ולאחר זמן פרע הלוה הלואה אחת אבל אם הלוה לו מעות ואח"כ מכר לו שור וכדומה והוא מסר לו השור בעצמו לגבות דמיו אז אין הברירה ביד המלוה כלל כי תורי יהיב ותורי שקיל והשתא אף לפי דבריו כיון שמודה ששור מכר לו וקיבל השור בעצמו שמכרו במקולין א"כ לפי דבריו בטל השטר אם לא שנאמינהו במיגו דמ"מ חייב לו חוב אחר עכשיו הוי מיגו להוציא כיון שהשטר בטל לפי דבריו וזהו, שכתב הרמב"ם בפשיטות כיון שהודה בטל השטר ודעת ר"י הלוי לפי הבנת בעה"ת בדבריו דאפילו בכהאי גוונא רשות ביד המלוה ליקח על חוב אחר רק שאינו נאמן מחמת העדים אבל בלי עדים נאמן דבאמת חייב לו חוב אחר וקיבל על אותו חוב והשטר בתקפו ולא הוי להוציא כלל. ובזה מיושב על נכון ראיית הרי"ף דבטל לגמרי מהך עובדא דתורא והרא"ש והר"ן השיגו עליו דילמא הכי הוי עובדא שמכר לו השור ודמיו לקח על חוב אחר ויש להבין בלא"ה מה זו ראיה משם דבטל לגמרי איך שיהי' שוה יש לומר רק דלא קרעינן [כמו שבאמת כתב הש"ך ס"ק ו' דהכא נמי לא קרעינן ומנין לו להרי"ף דבטל לגמרי ולפי הנ"ל ניחא דבהא מחולקין דהרי"ף גורס כיון דקא מודה דאתורי יהיב ומתורי שקיל איתרע שטרא ולא גריס עדים כלל והיינו דבהודאה לבד איתרע שטרא ומזה דייק הרי"ף דע"כ דבטל לגמרי והיינו דאף לפי דבריו בטל השטר דבכהאי גוונא אין הברירה ביד המלוה כלל אבל אי נימא דמיירי באופן דלפי דבריו השטר קיים רק מחסרון אמונה שאינו נאמן א"כ מה בכך דמודה כיון דליכא עדים נאמן במיגו דפשיטא שאין להכריח מזה שלא היה חייב לו חוב אחר ויהא חזקה אלימתא שלא יועיל מיגו דמה ענין חוב אחר לשור זה שמכר לו וא"כ פשיטא דנאמן במיגו מזה דייק הרי"ף דע"כ דלא מיירי בזה האופן שכתבו הרא"ש ור"ן רק דמודה שמכר לו שור סתם והוא פרעו באמת דמי השור רק שהוא לקחם על חוב אחר ואז לפי דבריו בטל השטר דאין הברירה בידו ושוב הוי מיגו להוציא וא"כ מבואר דבטל לגמרי דאי מהני תפיסה ע"כ דתליא בחסרון אמונה והברירה עדיין ביד המלוה א"כ בלא תפיסה למה לא יאומן במיגו כיון דליכא עדים רק הודאת פיו והרא"ש והר"ן סבירי להו באמת דמיירי בעדים כמו שהכריע הטור [ואף שהרא"ש הביא מעיקרא כגירסת הרי"ף הוא רק לשון הרי"ף כדרכו בכל מקום והוא