תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנה

יפטר הוא ואם לא יתחייב הוא לפי שפשע בשלמא אם נרצה לחייבו מחמת שלא נאמין לו נאמר שיש לו מגו דאהדרינהו ללוה וכדומה אבל מה שיש לחייבו משום פשיעותא לא ימלט אם לא שלא נאמין לאנשי חוזאי והשתא היאך יעלה על הדעת שנסמוך על העד מה שעיקר שאנו דנין עליו והפטור והחיוב נוגע לעד שבחייובו יפטר הוא ובפטורו יתחייב הוא וכן מבואר להדיא בבעל התרומות שכתב דלכך אין השליח עד שפשע והוי נוגע וע"כ דקודם שנתקנה שבועת היסת קאמר דאי לאחר שנתקנה שבועת היסת אפילו אם לא הזכיר לו לקיחת השטר כלל ולא פשע הוי נוגע ועכ"פ דכל שחייובו תלוי בעצם הפסק אם יזכו ביה חוזאי בדין או לא לא הוי עד וא"כ מה זה שתירצו התוספות לאחר היסת דהוא דחוק מאוד דזה היה קודם ר"נ כמבואר בריטב"א הא בפשיטות לק"מ וצריך לומר דקשיא להו לתוספות קושית רשב"ם כיון דהשליח חייב לשלם היאך יוכל הוא לתפוס ממנו דהא גוזל מן השליח ומזו דייקי התוספות דהכא מיירי שלא הזכיר לו לקיחת השטר כלל ושפיר יוכל לתפוס וא"כ שפיר מקשה התוספות דבזה אמאי לא הוי עד והוצרכו לתרץ לאחר היסת וזה ברור לפע"ד והשתא לא קשיא מה שהקשה בתומים דהשתא אינו מכחיש לעד לשיטת התוספות כלל רק דמיירי שלא הזכיר לקיחת השטר א"כ השליח פטור והוי שפיר עד ומשיל"מ. אך יש מקום לומר בכוונת התוספות על דרך אחר והוא דמהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ג כתב דמיגו מאדם לאדם לא אמרינן שכן הדעת מכרעת דאטו נאמר בשנים שנושים באחד זה מנה בשטר וזה על פה והוא מודה לאותו שבעל פה וכופר בשטר שפרע פשיטא שאינו נאמן במיגו שהיה אומר להיפך והשתא הכא נמי היאך נאמן לאנשי חוזאי במיגו דהא אם יאמר להד"ם הרי אין ענינו עם הלוה כלל רק מכחיש השליח וגוזל ממנו שהרי השליח חייב לשלם משא"כ עכשיו בטענת סטראי הרי ענינו עם הלוה שהוא טוען הלוה חייב לו א"כ היאך נאמין בטענה לאיש זה מה שהיה יכול לטעון ולכפור באיש אחר והרב מהרי"ט הרגיש בזה ותירץ דהתם השליח פטור מלשלם א"כ אף בלהד"ם אינו נוגע רק למשלח ולא לשליח ולפי זה יש לומר דגם התוספות סבירא להו כדעת מהרי"ט הנ"ל ומזו דייקי דמיירי בגוונא דשליח פטור והוצרכו לתרץ לאחר היסת אך עכ"פ מ"מ מוכח מדברי התוספות דהיכי דשליח חייב אינו יכול לתפוס ונראה דאפילו לפיר"י פטור מטעם הנ"ל ודו"ק]:

אמנם מדברי הרשב"ם מוכח להדיא דלא כמהרי"ט דהא ע"כ דסבירי להו דחייב לשלם דאל"כ לא הוי מקשה מידי וא"כ מוכח דאפילו אי חייב לשלם נאמן במיגו. אך לפי זה לא הבנתי דברי רשב"ם כלל במה שכתב דכיון. דהשליח חייב למה לא יתחייב הוא להחזיר לשליח דאנן הכי קאמרינן דוודאי הוא חייב להחזיר לשליח רק דמ"מ בהא נאמן במיגו דעכ"פ הלוה חייב לו ב' חובות וא"כ השליח חייב ללוה והלוה חייב למלוה א"כ מעות הללו משועבדים לו מדר"נ דהא ע"י המיגו אנו יודעין שבאמת מגיע לו מן הלוה ואפילו מיגו מאדם לאדם נראה דלא הוי מהאי טעמא כיון דהוא משועבד לו מדר"ג הוי כמו בעל דבר שלו לענין זה שנאמן במיגו שהוא משועבד לו מדר"נ שאם היה רוצה היה מכחישו שלא קיבל ממנו כלל ובוודאי שהשליח חייב לשלם דיכול לומר אתפסתי' לתוראי בידי מאן דלא מצינא לאישתעי דינא בהדי' אף שעכשיו זה נוטל כדין מ"מ כיון שאילו לא היה מתפיסו לא היה נוטל חייב לשלם אבל זה שתפס מאי איכפת לי' במה שזה חייב אדרבא מדאמרינן התם פרק דו"ה ונימא לי' אמפסתי' לתוראי הרי דס"ד דהוא חייב לשלם ומ"מ התפיסה מועלת כיון שיש עדים שמגיע לו באמת שהזיק שורו א"כ הכא נמי מיגו הוי כעדים שהרי בי חוזאי מוציאין ממון במיגו א"כ ע"י המיגו נאמנין להחזיק במה שבידם והוא משועבד להם מדר"נ והשליח חייב והמעיין במרדכי שם יראה להדיא שאותו בעל תימה ויש לומר שם כיוון למה שכתבתי מכח שדר"נ ע"ש היטב והשתא לק"מ מה שהקשה הש"ך על דעה זו ומה שהאריך בתומים בפי' דברי הרב לא כיון יפה ולא ראה דברי הד"מ שכתב להדיא השני דיעות במרדכי ע"ש ממש כמו שכתבם כאן ומה שכתב דבסתם אפילו יש עדים חייב השליח והמלוה נאמן הא ליתא שלא בא מהר"ם לחלוק על פיר"י רק דר"י פי' במפרש והוא מתרץ סתם כמפרש א"כ במפרש בוודאי ביש עדים אין המלוה נאמן לר"י ובתומים כתב זה ולא ראה שכן מחלק הב"ח וה"ה בסתם למהר"ם וזה ברור:

(ד) וכן מי שהפקיד עש"ך והנה מה שכתב בפי' דברי הרב נכון הוא כמו שכתבתי בס"ק לפני זה אך מה שהכריע לדינא כדעת הריב"ש אינו נראה כלל ואדרבא נראה כדברי הי"א כמו שכתבתי בס"ק הקודם ורשב"ם גופא ספוקי מספקא לי' בזה. גם עיקר תירוץ ר"י צ"ע דבש"ס משמע דשאל לו אית לך סהדי דפרעו אמר ליה לא אמר לי' מיגו דיכלי למימר וכו' משמע דהכל תלוי בעדי פרעון ולדברי ר"י אפילו אין עדים עדיין היה' צריך לשאול אם הני בי חוזאי מכחישין בפרעון שנתנם להם לשם סטראי או דהם בעצמם אומרין סטראי. ובאמת יש לתמוה בגוף דברי ר"י מה לו כל זה הא בפשיטות הוי מצי לישנוי דמיירי שלא הזכיר לו השטר והשליח פטור א"כ שפיר יכול לתפוס וצריך לומר כמו שכתב הריטב"א דהתם קודם היסת מיירי וא"כ קשה קושית התוס' וע"כ כמו שכתב בעל התרומות משום דשליח פשע הוי נוגע א"כ ע"כ דמיירי באופן דשליח חיוב לכך הוצרך לתרץ דאומר השליח נתנם לו בסטראי ויותר נראה דוודאי בהך דאבותי שפיר הוי מצי לתרץ דמיירי באופן שהוא פטור אבל בתר הכי דשאל לענין שלומי שליח מאי משמע דיש אופן דשליח משלם וקשה אי משלם לא מהני תפיסה . וממילא אין כאן תשלומין לזה פי' באופן דשליח נתן לו בסטראי ולפי זה גם לדעת התוספות ממש כר"י רק בהך דאבימי קשיא להו קושית רשב"ם וליכא למימר כר"י כיון דשאל אית לך סהדי משמע דהכל תלוי בסהדי ולא בהכחש' בי חוזאי לשליח על מה נתן וע"כ דמיירי באופן שהוא פטור לכך מהני תפיסה א"כ קשה הא הוי עד והוצרכו לתרץ אחר היסת אבל אח"כ לענין שלומי שליח סבירי להו דמיירי שאומרים שנתן בשטרא כתירוץ ר"י אבל מ"מ לענין דינא וודאי אין להכריע כרשב"ם כיון דהוא גופא מספקא ליה וכבר נתתי טעם נכון להיש חולקין ומה שכתב הש"ך דהרא"ש בתשובה ג"כ ע"כ סובר כהריב"ש ובאמת הוא תמוה דגבי בקרא פסק להדיא להיפך ותירוץ מהרי"ט והש"ך דחוק מאוד גם תירוץ התומים דחוק דלא נזכר ברא"ש עיקר הטעם דבעינן השבה מעליא וזו היא עיקר טעמו של הריטב"א והיאך השמיט העיקר לכן נראה ברור דהמעיין בתשובת הרא"ש יראה שעיקר כוונתו לחלק דאינו נאמן במיגו מה שטוען נגד הב"ח מה שהיה יכול לכפור במפקיד והיינו כמו שכתב מהרי"ט בתשובה סי' ל"ג דמיגו מאדם לאדם לא אמרינן וזה שכתב הרא"ש אם יש לו טענה על הנפקד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב המתין בעד שום טענה שיש לו על ראובן ועל יורשיו והיינו דלא מהני מיגו רק נגד אותו האיש שטוען עמו ולא מה שהיה יכול לטעון ולכפור ולהכחיש איש אחר שאינו טוען עמו עכשיו כלל כמו שכתבתי בס"ק לפני זה וזו היא כוונת הרא"ש דזהו דוקא אם הפקיד בידו אין לו מיגו דלהד"ם ולא הפקיד דהוי מיגו מאדם לאדם דבטענת להד"ם הוא טוען עם איש אחר ומכחישו ממון שלו אבל בהך דבקרא שהוא יש לו מיגו דלקוח והיינו שלקחו מיתומים בכסף לכך נטלו מן הבקרא ויכול להיות שהבקרא גופא לא ידע כלל רק שנטלו ואפשר דבאמת לקחו מהם א"כ בטענת לקוח לא יטעון עם הבקרא ולא יכחישנו רק שיאמר ליתומים לקחתי מהם שור והרי הוא ברשותי משא"כ בפקדון ויטעון להד"ם הוי מיגו מאדם לאדם ואין כאן סתירה כלל ולפי זה בתופס וודאי העיקר כהרא"ש ויש חולקין שבמרדכי דיכול לתפוס אף דזה חייב אך ה"מ כהך עובדא דבקרא כמו שכתבתי דבקרא גופא לא ידע ושמא באמת לקחו מהם ונטלו ממנו. ובזה יש ליישב מה דקשה לגירסת הרא"ש אית לך סהדי דתפסי' למה לא קא' מיגו דלהד"ם ואין כאן קושיא מגודרות ולפי הנ"ל ניחא דבלהד"ם הוי מיגו מאדם לאדם כנ"ל משא"כ לקוח:

(ה) אבל אם תפסו. הש"ך תמה על הב"ח דפסק כהריב"ש והביא דברי הריטב"א בסתם ונראה ליישב לפי מה שכתב הש"ך בס"ק ט' בשם הע"ש דהפי' שהרי פשע הוא שהפקידו שלא בעדים א"כ דעתו כהריב"ש רק באומר המלוה ג"כ שהפקידו בידו אז לעולם בעינן השבה אפילו השליח פטור והשתא ניחא דהב"ח פסק כהריב"ש רק בזה דאם השליח חייב אינו יכול לתפוס רק אם מתחייב בהודאת פיו ובזה גם הריטב"א מודה ומה שכתב הריטב"א בפקדון סבירא לי' להב"ח כוותי' ונראה עיקר בפי' דברי הריטב"א כהע"ש. ובאמת בתשובת הריטב"א מבואר דהמעשה היה בשואל וסיים שהשואל חייב שפשע ותמה הב"י סוף סימן פ"ג דהא אפי' באונסין שואל חייב וצריך לומר דלא משמע ליה לפרש שהיה שאילה בבעלים דא"כ אפי' פשיעה בבעלים פטור אבל לפי' הע"ש ניחא דוודאי מטעם שלא שמרו כראוי היה פטור על הכל אפילו פשע רק מיירי שאומר שהוא השאיל לו ובזה חייב שמסר לשומר אחר ובזה לא נפטר בבעלים ואתי שפיר:

(ו) הואיל ולא אמר ליתנם לו בפני עדים. נראה דהיינו דוקא לדעת הפוסקים דבעדים אינן נאמנין כלל אבל לדעת ר"ח ור"ת דבעדים צריך שבועה נראה דאפילו אמר ליתנם לו בפני עדים פטור השליח דמי יימר שאם היה נתנם לו בפני עדים שלא היה נשבע א"כ לא ברי היזקא כלל ומזה יש להביא קצת ראיה לדעת ר"ח ור"ת דבגמרא קאמר לענין שלומי שליח מאי וקאמר לחלק בין הב זוזי ושקול שטרא ולהיפך ולמה לא חילק בין אמר לו שיתן בעדים או לא דבזה נמי תלוי הפטור והטור הזכירו באמת ולדעת ר"ח ור"ת ניחא דבזה אפילו אמר בעדים פטור כיון דאפילו בעדים היה נוטל בשבועה