תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנד

מ"מ חייב ליתן לו שובר וכן נראה שהבין הבאר הגולה ע"ש ובענין שטר שנמחל שיעבודו עמ"ש לעיל סי' מ"מ באריכות:

(א) שטר מקוים במשנה למלך פי"ד מהלכות מלוה נסתפק אם השטר בתוך זמנו אם יכול לטעון סטראי אפילו נתנו לו בפני עדים והביא מתשובת הרא"ש כלל מ"ז סימן ג' דיכול לטעון סטראי וליתא שם ברא"ש ובאמת ממקומו הוא מוכרח בש"ס גופא דהא קאמר וה"מ דפרע באפי סהדי אבל בין דילי' לדילי' מיגו דיכול לומר להד"ם יכול לומר סטראי והשתא אי ס"ד דחזקה דת"ז לא מהני ליה לטעון סטראי א"כ מאי בעי לן בש"ס ב"ב ד"ה בתבעו לאחר זמן ואמר פרעתיך ת"ז אי אמרינן מיגו דהא הכא מוכח בהדיא דמיגו עדיף מחזקה דת"ז דהא מיגו מהניא ליה לטעון סטראי ות"ז לא אלא וודאי דכ"ש בת"ז מהני' לי' וכן נמי' מדקיימא לן מיגו להוציא לא אמרינן וחזקה זו מהניא להוציא ש"מ דהך חזקה עדיף ממיגו ונהי דהתם מבעי לי' שפיר דהוי מיגו בצירוף חזקת ממון אבל הכא פשיטא כיון דמיגו מהניא לאוקמא שטרא כ"ש חזקה וזה ברור אלא דיש להבין במה שכתבו הר"י הלוי והרמב"ם דאפי' לתנם לו בפני עדים רק שאינן יודעין אם בתורת פרעון או מתנה או פקדון נאמן במיגו דלא נתנם לו לפרעון כלל [והר"י הלוי התחיל בפקדון וסיים במתנה בלבד משום דמתנה יש לדחות כמו שכתב הרמב"ן וכיון דהביא ראיה במתנה כ"ש פקדון] והנה יש לתמוה היאך יהא נאמן לומר לפקדון נתנם לו דבמה נפשך אם עדיין בידו יחזירנו לו או יקבלנו בפרעון השטר וע"כ דיאמר דהחזירו לו אם כן תקשי הא בהדיא איתא בש"ס כתובות ק"י המוציא שט"ח על חבירו יכול לומר היה לך לפרוע את שלך כשמכרת לי את השדה ואמרינן בגמרא דבאתרא דיהבי והדר כתבו לית מאן דפליג דאיבד שטרו א"כ הכא כיון שהיה בידו משל חבירו אילו היה חייב לו היאך החזיר לו מעותיו היה לו לקבלם בחובו וע"כ צריך לומר דהיה בתוך זמן דעדיין לא היה יכול לגבות א"כ מבואר דאפילו בתוך זמן אינו יכול סטראי כשנתנו לו בפני עדים ולקמן יתבאר עוד בס"ד בדברי ר"י הלוי:

(ב) ואם אין בו נאמנות אינו נוטל אלא בשבועה. הקשה הסמ"ע דמאי קמש"ל הא פשיטא דלא עדיף משטר דעלמא ותירץ דקמש"ל דאפילו לא טען אישתבע לי צריך שבועה והש"ך השיג עליו ולא תירץ על קושיא הנ"ל כלום והביא ראיה מדברי הרמב"ן שבבעל התרומות שער י"ט בע"א אפילו שבועה אינו צריך וא"כ כ"ש בלי העד והוא תמוה דא"כ תיקשי ליה הא אינו נאמן רק במיגו דלהד"ם ואז בוודאי יצטרך לישבע וע"כ צריך לומר דהרמב"ן לא בא לאשמועינן רק דלא נימא דאיתרע שטרא וחייב שבועה עכ"פ על זה כתב דליכא שבועה מצד עצמה דהא לא שייך הפסת דעת ונ"מ היכי דאם היה טוען להד"ם לא היה צריך לישבע כגון שיש בו נאמנות ואפילו לשיטת הרמב"ן דלא מהני נאמנות סתם נגד ע"א נ"מ בנאמנות מפורש [ובזה נדחה ראית הש"ך דלשיטת הרמב"ן הך דע"א מעיד בנאמנות מיירי] נגד ע"א ולזה ס"ד דמ"מ כיון דטען סטראי איתרע שטרא ויצטרך לישבע נגד העד דנאמנות לא קאי לסטראי קמש"ל דליכא שבועת תקנת חכמים רק אם מכחיש לעד ואי משום מיגו הא בלהד"ם לא היה צריך לישבע ולפי זה כיון דהרמב"ן ע"כ מיירי בגוונא דבלהד"ם ליכא שבועה א"כ י"ל דבלי נאמנות כלל דלעולם יש שבועה שפיר נשבע אפי' בלי העד ובתומים הביא דנחלקו בזה מהרי"ק והשואל שם והשואל הביא ראי' מר"מ ורי"ף דאיתרע שטרא הפי' דצריך שבועה א"כ לא איתרע א"ב לישבע כלל ומהרי"ק הכריח להיפוך מדכתבו בנאמנות ש"מ בלי נאמנות לעולם צריך לישבע ובתומים דמה ראייתו דכתבו לתרץ הקושיא מהך דאבא מר קיים ליה בגווי' וע"ש ואינו נכון דמ"מ וכי בשביל זה הם צריכין לפרש כאן בנאמנות שם באמת דלא שייך נפקותא בלי נאמנות מיירי בנאמנות וכל דבר הדומה בגוונא דליכא שבועה נגד העד אך בלא"ה יש לדחות דקשיא ליה לר"מ דהא בגמרא אמרינן וה"מ דפרעו באפי סהדי אבל פרעי' בין' דילי' לדיליה וכו' והנה לפי פירושו הכוונה לענין שבועה ויש להבין תיקשי רישא לסיפא דרישא משמע דוקא באפי סהדי אבל חד סהדי אפילו שבועה אינו צריך ובתר הכי קאמר אבל פרעי' בין דילי' לדילי' דמשמע דצריך שבועה בע"א לזה פי' הכוונה באפי סהדי דצריך שבועה בנאמנות אבל בע"א בנאמנות אינו צריך שבועה והדר קאמר פרעי' בין דילי' לדילי' אפילו בלי נאמנות אינו צריך שבועה אבל בע"א בלי נאמנות צריך לישבע ולפי זה בלי נאמנות בינו לבין עצמו ליכא שבועה דלא כמהרי"ק. ומה שהביא בתומים ראיה מדברי התוס' דלא פירשו בנאמנות דהא הקשו מאבא מר ברי' לאו ראי' הוא כלל דוודאי הכא מפרשים בנאמנות רק שם סבירא להו דנאמנות לא מהני נגד ע"א כדעת הרבה פוסקים וביבמות באמת תירצו בנאמנות ע"ש:

אך הא קשיא לכאורה דהא כתב הב"י דמה דדייק הרמב"ן בע"א לא הוא מדקאמר וה"מ דפרעו באפי סהדי וקשה הא מסיפא מוכח איפכא דקאמר וה"מ דפרעי' בין דילי' לדילי' מבואר דבע"א לא וצריך לומר דהכא קאמר היכי דפרעו באפי סהדי אפילו בשבועה אינו נוטל אבל בחד סהדי נוטל בשבועה אבל פרעו בין דילי' לדילי' אפילו שבועה אינו צריך וקשה הא כתב הרמב"ן דבע"א אפילו שבועה אינו צריך וצריך לומר כמו שכתבתי דהרמב"ן לא אמר רק מצד עצמותה' של טענת סטראי אבל מיירי בגוונא דאי הי' טוען להד"ם היה פטור ג"כ משבוע' דאל"כ ליכא מיגו כנ"ל ובש"ס מיירי בגוונא דבלהד"ם היה חייב לישבע א"כ בע"א בסטראי פשיטא דחייב לישבע ולפי זה לדידן דקיימא לן נאמנות סתם מהני נגד ע"א צריך לומר דמיירי בלי נאמנות כלל א"כ מבואר דבין דילי' לדילי' אפי' בלי נאמנות אין צריך שבועה כלל ודברי הש"ך מוכרחין לכאור' ולאו מטעמי' כנ"ל איברא וודאי מל' הטור משמע לכאורה כהסמ"ע דאל"כ מאי קמש"ל דבלי נאמנות צריך לישבע ומ"ש הש"ך דקמש"ל דהוי כמו שטר דעלמא לא ידענא מאי קאמר דתינח מה שכתב מעיקרא וגובה בו בלא שבועה כשיש בו נאמנות אבל דין כשאין בו נאמנות דצריך לישבע כשיטעון השבע לי אין מקומו כאן דלא עדיף משטר דעלמא ואין לומר דקמש"ל דנוטל בשבועה דהא קאמר אינו נוטל אלא בשבועה מבואר דהכוונה לאשמועינן דצריך שבועה לכן נראה דבלא"ה הקשה הש"ך דכיון דלא איתרע שטרא למה ישבע לכן נראה דהסמ"ע פי' מה שכתבו הטור ומחבר ובשבילם קבלתים לומר אף דמודה שהלוה נתנם לו לפרעון השטר מ"מ כיון שהוא קבלם על חוב אחר נאמן כמו שכתב המחבר סוף סימן זה ולפי זה נראה דדוקא בעלמא צריך לישבע דוקא כשטוען השבע לי הוא משום דחזקה שטרך בידי מאי בעי דוודאי לא פרעו והניח השטר בידו ולפי זה כאן דהוא מודה דהוא נתנם לו בתורת פרעון על שטר זה ומ"מ הניח השטר בידו א"כ איתרע חזקה לכך צריך לישבע אפילו לא טען כיון דאיתרע חזקה וכ"ש לפי מה שכתבתי לקמן סימן פ"ד דעיקר הטעם דצריך לטעון דאז חזינן דסמך על השבועה משא"כ כשאינו יודע לטעון שבועה על מה סמך א"כ הכא לא שייך זה דהא חזינן דלא היה חושש להניח השטר אף שפרעו באמת על שטר זה ונראה דמהאי טעמא לא מהני מיגו ג"כ דכל כמה דלא נשבע אין כאן חזקה כנ"ל והוי מיגו להוציא משא"כ כשנשבע הוי השטר להחזיק ולפי זה היינו דוקא כשמודה שהוא נתנם לו לפרעון השטר אבל אם אומר שהוא נתנם לו על חוב אחר אז החזקה בתוקפה ובוודאי כן היה שעל שטר זה לא היה פורע מבלי שיקח השטר וזו היא כוונת הטור ומחבר דמיירי במודה שנתן לפרעון על השטר ולכך באין בו נאמנות צריך שבועה בלי טענת השבע לי והשתא לא קשיא מסוגית הש"ס הנ"ל דהתם מיירי שהוא אומר שנתנם לו על חוב אחר דאז אינו צריך שבועה כלל ושפיר קאמר וה"מ דפרעי' באפי סהדי אבל בע"א צריך שבועה אבל פרעו בינו לבין עצמו אפי' שבועה אינו צריך כנ"ל [ובלא"ה מה שהקשה הש"ך משום מיגו נראה לפע"ד ליישב. דהא הכא מיירי שהוא גובה מיני' דמלקוחות ומיתומים בוודאי צריך לישבע לעולם בלי טענת השבע לי ולפי זה כל כמה דלא נשבע שקיבל על חוב אחר יש לומר דבאמת חייב לו מלוה ע"פ רק בשעת פרעון קיבלו המלוה בפי' על חוב זה והשטר בטל וכן משמע מדברי הסמ"ע שכתב דכל שאינו מודה שהוא קבלם ג"כ על חוב זה וכן ממה שכתב המחבר סוף סימן ושתק משמע דאם פי' לא א"כ יש לחוש שמא היה כך וירא לטעון להד"ם דאז לא יוכל לישבע לאחר פרעון היסת משא"כ עכשיו יוכל לישבע לאחר פרעון דקיבל כדין כיון דבאמת חייב לו לכך צריך שבועה גם עכשיו ושפיר איכא מיגו ולפי זה הוי השבועה שקיבל על חוב אמר לא על חוב זה] וכן נראה להכריע לדינא ולפי זה נדמה ראיית השואל שם במהרי"ק מהרי"ף בשם ר"ח דהתם מיירי באומר שנתנם לו על חוב אחר ולכך אינו צריך שבועה ודו"ק:

(ג) וי"א דאחר שחייב השליח לשלם וכו' ויש חולקין זהו מה שכתב המרדכי פרק הכותב דמגמגם רשב"ם היאך יוכל לתפוס המעות כיון שהשליח חייב לשלם ותירץ ר"י דמייירי שאומר שנתנם לו בתורת סטראי ואח"כ כתב דעת אחרת דכיון שהוא אומר שחייב לו יכול לתפוס והש"ך האריך כי איזה תלמיד טועה כתבו ולית הלכת' כוותיה ובתומים כתב דכל הפוסקי' שהקשו שיהי' מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע מחמת העד וקשה מאי קושיא הא אף עכשיו מכחיש לעד ולפעד"נ ברור להיפך דוודאי יש להבין בעיקר קושית התוספות כיון דהשליח חייב לשלם א"כ פטור השליח תלוי בחיוב ביה חוזאי שאם לא נאמין להם