תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנג

העולים א"כ הכא נמי דכוותא ובאמת בתשובת הרא"ש מבואר דבלא"ה היה רגלים לדבר שהוא של פלוני ובני הבית מכירין בזה ע"ש לכך היה הרא"ש מאמינה בתורת שליש (וכן מבואר להדיא בלשון הרא"ש בסוף התשובה) ולא חשש שמא היה הבעל מכחיש שלישות לגמרי והוי כמו מילתא דלא שכיח דלא טענינן ליתמי רק שיש לחוש שמא יטעון איזה תנאי ובזה מהימני' בדין שליש וצ"ע ואולי סובר הש"ך כיון דכאן משום מיתת הבעל מסרה הנכסים ליד ב"ד א"כ אם היה הבעל קיים והיו הנכסים בידה היתה נאמנת במיגו א"כ לא שייך לטעון ליתמי מה דאבוהון הוי טעין דלגבי אב היתה נאמנת מכח הנכסים הילכך אף שעכשיו לאחר מיתה הוציאה מתחת ידה נאמנת כדין שליש ועדיין צ"ע בפרט דנראה מהרא"ש להדיא דוקא בצירוף רגלים לדבר לכן דינו של המחבר צ"ע ולקמן סימן ס"ב אבאר עוד בס"ד כי שם מקומו:

כתב בתשובת מהר"א בן ששון סי' נ"א דאם יש ביד המלוה הטפסת שטר אין השליש נאמן שהיה שליש והש"ך השיגו ע"ש ותמהני מאוד דהא פשיטא דדברי מהר"א ששון נכונים מכמה טעמים חדא דמה שכתב הש"ך דיש לומר דמעיקרא נתבטל השלישות וחזרו והשלישו בידו ואף דלא טען אנן טענינן לו כמו שכתב הרמב"ן לעיל ס"ב הוא תמוה מאוד דהא בהדיא מבואר בתשובת מהר"א ששון דהשליש אמר דמעיקרא נעשה שליש ועכשיו הוא מוציאו לקיימו וראובן אמר שלא היה שום שלישות מעיקרא והביא ראיה שלא היה שלישות מעיקרא שהרי לאחר זמן השלישות נתנו ב"ד בידו טופס השטר וכתבו שעכבו השטר בידם א"פ פשיטא דאין כוונת השליש שנעשה שליש לאחר הטפסה שנית דמה לו לומר מהשלישות דמעיקרא מה שנתבטל ואינו כלום היה לו לומר מהשלישות שלאחר הטפסה וברור דכוונת השליש דהיה בידו מקודם בשלישות הראשון ולא נתבטל וא"כ שוב ליכא מיגו דהוי במקום עדים מכח הטפסה ולאחר מכן פשיטא שלא נעשה שליש כלל ודוקא לעיל ס"ב דהוא אומר סתם תנאי אנו דנין דהיה לאחר מכן אבל לא כאן שטוען בפי' שלישות דמעיקרא והיאך נאמר דנתבטל ולא היה כלום רק לאחר מכן פשיטא דאי אפשר להעמיד זה בדברי השליש דמשמע להדיא דמכח השלישות דמעיקרא הוא בא וזה ברור. אבל בלא"ה לא ירדתי לסוף דעתו במה שכתב והיה הב"ד סומכין על זה שיכול יודא כל פעם ליתן עצם השטר לשמעון והוא תמוה מאוד דהיאך יהיה מותרין לסמוך על זה וכי בשביל דהמלוה הימני' מותרין ב"ד להאמינו שמא קנוניא הוא עושה עם השליש ויחזירנו לו ויגבה בטופס ובשטר פעמיים וליכא למימר דהלוה נתרצה והאמין לשליש הא ליתא אפילו באו לוה ומלוה ליקח טופס שטר ולא יניח בב"ד השטר אין כותבין והוא מוקדם גמור דשמא קנוניא הם עושים על לקוחות א"כ מאי נפקא מינה שהנחוהו ביד שליש גם מה שכתב דאפילו היה שנים מעידין שבשעת הטפסה לא הוזכר שום תנאי ולא שלישות לא ראינו אינה ראיה ושמא אחר כך חזר ראובן והשלישו לא ידעתי דהא אסורים למסרו לראובן שמא יגבה פעמיים אם לא שיראו המסירה לשליש אפילו לפי שיטת הש"ך אך באמת כבר בארנו דגם בזה אסור לכן עיקר כדברי מהר"א ששון דכל שיש בידו טופס השטר השלישות שקר ומיד הבית דין נפל והגיע ליודא וזה ברור לפע"ד ודלא כהש"ך:

(א) וה"ה שטר שנמחל שיעבודו. הסמ"ע כתב דהפי' שמחל ש"ק והש"ך השיגו דכיון דחייב לו וראוי לגבות בנ"מ לא הוי עולה וכ"ש לפי מה שפסק לקמן דמותר להשהות שטר של מנה על חמשים ובאמת לא דמי דאפילו להש"ך לקמן יש לומר דהכא אסור דדוקא אם יש לו על אותו שהשטר עליו קצת שיעבוד יכול לעכבו כולו כיון שעדיין חייב וכל נכסיו משועבדים לו בין למעט בין להרבה והוא הדין שטר של מנה יש לו שיעבוד לקוחות על נ' עכ"פ אבל שטר שנמחל שיעבוד לקוחות לגמרי נהי דהלוה חייב לו ולגבי' דידי' לא הוי עולה מ"מ לגבי לקוחות נפקע הכל ולגבייהו הוי עולה כיון שאין לו עליהם כלום ובתומים הביא ראי' להש"ך מהרא"ש פרק ד' דנדרים גבי מי שפרע מקצת חובו דכתב הרא"ש דאינו גובה אפילו לר"י רק בנ"ח אבל משועבדים לא גבי כלום אפילו מקצת שלא נפרע שמא יפרע כולו והשתא להסמ"ע קשה במה נפשך אי בכותב בר או על גביו אין חשש שיפרע מלקוחות ואי באינו כותב שובר כלל היאך ימסור השליש השטר הא אסור להשהות דהוי עולה ודבריו תמוהים דהא הרא"ש חושש שמא יגבה כולו משועבדים וא"כ אם דעתו דהשליש מחזיר לו השטר א"כ עדיין יגבה משועבדים כולו ומאי הועיל וכן כתב הש"ך להדיא סי' מ"ג ס"ק י' דאין מוסרין לו השטר לגבות בנ"ח דא"כ יגבה משועבדים רק שגובה בנ"מ, מיד או שכותבין לו פסק דין שחייב לפרוע לו והרא"ש יליף זה ממוקדם וברור דכוונת הרא"ש כמו שם במוקדם דגובה בנ"ח מיד ואם לא יגבה מיד יטלו ממנו השטר ויכתבו לו פסק דין אבל ממשועבדים לא שייך מיד וכן מוכרח לומר במוקדם דאם כן משועבדים נמי יגבה מיד וע"כ דלגבי משועבדים לא שייך זה א"כ ממילא הכא נמי אין מדברי הרא"ש שום ראיה וזה ברור:

(ב) ואין לו לעכב השטר משום פשיטי דספרא בזה נחלקו הרא"ש והר"ן דהר"ן כ' דבש"ס מוכח דאינו יכול לעכב על פשיטי דספרא אבל הרא"ש פי' דבמקום פשיטי דספרא לכ"ע יוכל להשהותו רק המחלוקת בפרעו פשיטי דספרא ומ"ד אמנה סובר כיון דמתחל' עכבו על פשיטי דספרי גם אח"כ שכח ומ"ד פרוע סובר דהי' לו ליזהר והנה יש להבין לשיטת הרא"ש מה זה דקאמר בש"ס דמ"ד אמנה ומ"ד פרוע פליגי בדינא מנא לן הא דילמא מ"ד פרוע מודה ג"כ דבפשיטי דספרא מותר רק דמיירי בלי פשיטי דספרא כלל דבהא מודה מ"ד אמנה דלא כנראה מדברי הרא"ש דכתב דוקא בהיה חייב לו פ"ד ופרעו פליג ולא בלא היה חייב לו כלל ודוקא לשיטת הר"ן ניחא דוודאי סובר מדקאמר סתם שטר פרוע משמע דכל שטר פרוע אסור להשהותו ומ"ד אמנה מחלק בשטר פרוע בין פ"ד לכך נקט אמנה אבל הרא"ש דסובר דמ"ד אמנה מודה היכי דליכא פ"ד כלל רק דפליג היכי דפרע פ"ד א"כ השתא נמי ע"כ דמ"ד פרוע לאו בכל גוונא קאמר דהא בפשיטי דספרא כשלא פרע מותר לכ"ע א"כ בהא נמי מנין לנו דחולק דילמא היכי דליכא פ"ד כלל מיירי כיון דע"כ לאו בכל גוונא מיירי ואמת כי כפי הנראה דברי הרא"ש הם דברי התוס' שם ובתוס' לא נזכר כלל זה החילוק דפרעו פ"ד רק מפרשים בפשיטות דמ"ד אמנה סובר דאפילו היכי דלא היה פ"ד כלל כיון דלפעמים משהא על פ"ד אישתלי לי' שהובא פעם אחרת ומ"ד פרוע סובר דוקא על פשיטי דספרא והשתא למ"ד אמנה בפרוע לעולם ליכא איסורא ושפיר מוכח דמ"ד פרוע חולק ולא ידעתי למה פי' הרא"ש כהנ"ל ואפשר דהרא"ש דייק מדברי התוס' גופא דכתבו דאין לפרש דמ"ד פרוע אפילו במקום שיש פ"ד חולק דמה פשע ויש להבין תיפוק לי' בפשיטות דמנא ליה לש"ס דמיירי בהא וחולק ומזה דייק הרא"ש דהשתא נמי יש ג' חילוקים דהיכי דליכא פ"ד כלל אף מ"ד אמנה מודה א"כ אין להביא ראיה דמנא ליה להש"ס דמ"ד פרוע פליג דהא השתא נמי קשה מנא ליה הא דילמא היכי דליכא פ"ד כלל והוצרכו התוס' להוכיח דמה פשע אך באמת יש לדחות דהא לא קשיא להו לתוס' כלל דדייק מדנקט סתם פרוע דמשמע בכל גוונא אבל לשיטת הרא"ש באמת קשה דהא בלא"ה ע"כ לא מיירי בכל גוונא אבל להתוס' שפיר מוכח כיון דלמ"ד אמנה לעולם ליכא איסורא וע"כ דמ"ד פרוע פליג ובגוף דברי המחבר שפסק כהר"ן נראה דבאמת המעיין בתוס' יראה דלא היה כוונתם דמותר לעכב על פ"ד רק אם בשעת פרעון אמר הלוה שיהא השטר בידו ויפרענו מיד פ"ד א"כ אף שלא פרעו ושכחו כמות שהוא אינו עובר בלאו בל תשכן דאין בזה פשיעותא מאחר דמעיקרא היה מותר להשהותו דהלוה היה אומר שיפרענו מיד ובזה בוודאי מותר ואין לחוש שמא לא יפרענו הלוה עד לאחר זמן שישכח המלוה הפרעון [כן משמע בתוס' והרא"ש דעיקר החשש שישכח הפרעון ע"ש היטב] הלכך אף אח"כ אין עליו פשיעה אבל אם אומר הלוה שאינו רוצה לפרוע לו כלל פשיטי דספרא והוא רוצה לעכב על פ"ד אז יש בזה איסור כיון דאינו רוצה לפרוע כלל יש לו להעמידו בדין מיד ולא לעכב השטר ובזה אפילו שכח אח"כ יש בזה פשיעותא ועבר בלאו בל תשכן וזהו כוונת המחבר דאין לו לעכב היינו כשאינו רוצה לפרוע לו פ"ד כלל כנ"ל. ובזה אפשר דגם התוס' והרא"ש מודים ונידון מה שהאריך הש"ך להשיג על המחבר אף שקצת ראיית הש"ך יש לדחות מ"מ נראה עיקר כדבריו אבל כל זה מצד האיסור אבל אם אין הלוה רוצה חייב ליתן לו שובר כמבואר במשנה מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יכתוב שובר ואולי גם כוונת המחבר כן ואף שכבר נזכר לעיל סימן נ"ד מ"מ קמש"ל אף שהשטר בידו וכבר פרעו