תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנב

שהשלשתי ואין חילוק כלל ומ"ש הש"ך ס"ק כ"ג עיין מה שכתבתי לעיל ס"ק א' ושם השגתי עליו בזה דהתוס' לא פליגי בדין זה כלל ע"ש:

(יד) הרי הוא בחזקת שאינו פרוע עש"ך דוקא אי לא טעין אישתבע לי אבל בטוען אישתבע לי צריך המלוה שבועה דלא עדיף שליש ממלוה עצמו ע"כ ואין כוונתו לדין הנזכר מקודם דלא עדיף שליש ממלוה עצמו דהכא לא לענין נאמנותו של שליש עסקינן דאפילו לדעת הנ"י שהביא הש"ך קודם דעדיף שליש ממלוה היינו דנאמן טפי ממלוה עצמו אבל כאן אין השליש יודע מפרעון רק מחמת חזקה שלא לקח השטר ולא הודיעו, א"כ חזקה לא עדיפא אצל שליש מבמלוה עצמו דצריך שבועה אבל אם השליש מכחיש הלוה כגון שאומר שפרע בפניו וכדומה בזה למ"ד דעדיף שליש ממלוה אינו צריך שבועה אך יש להבין על מה שכתב הטור דלגבי יתומים צריך שבועה משום דשמא אירעו אונס או שכח להודיע לשליש והוא מדברי בעל התרומות בשם תשובת הרי"ף והשתא יש להבין למה לי האי טעמא תיפוק לי' אפי' מכחיש השליש שפרע בפניו אינו נאמן לדידן דלא עדיף שליש ממלוה עצמו ועוד דאפי' להנ"י הא כתב הש"ך ס"ק א' דהיינו דוקא בהיה בידו פעם אחת דשייך הימני' א"כ הכא לא היה בידו למסור בשום פעם למלוה שינצל משבועת יתומים או לגבי עצמו כשטוען השבע לי וצריך לומר דבעל התרומו' מיירי שהשליש כשר להעיד ונאמן כעד המסייע לפטרו משבועה ולפי זה מוכח דעד המסייע פוטר משבועה לדעת הרי"ף והתימה שלא נזכר דעתו לקמן סי' ע"ה ופ"ז דכאן מוכח להדיא דפוטר להרי"ף והנה הש"ך כתב דאם היה תנאי שלא יפרע רק לפני השליש נאמן השליש וכתב באורים דהיינו דוקא אם אינו קרוב ע"ש ולפעד"נ דאפילו בקרוב נאמן והיינו דשניהם מודים בתנאי ואומר שפרעו ואז אינו נאמן ולגבי יתומים כיון שלפניו נעשה תנאי אינו צריך שבועה כל שהשליש אומר שלא פרעו בפניו והוא שאומר שפרעו שלא בפניו צריך להביא ראיה ודוק וצ"ע]:

(טו) לא יתננו למלוה וכו' עש"ך מה שהאריך בישוב דברי הטור למה שכתב בסי' ר"נ בשם הרא"ש דמחזיר למקבל [והנה מה שהאריך בסתירת דברי הסמ"ע אין כאן מקומו לדבר בזה ואי"ה יתבאר כל אחד במקומו] ותורף דבריו דהתם מיירי שידוע שהקנה בסתם ומה שלא פי' דברי הרמב"ם באינו ידוע משום דמשמע ליה אפילו ידוע וכל דבריו תמוהין דבמאי איירי הרמב"ם אי בקנין א"כ בידוע שהוקנה בסתם אין כאן מקום לחוש כמו במקבל מתנה וע"כ בלי קנין א"כ קשה חדא דהא להרמב"ם אין כותבין בלי קנין וע"כ בקנין ומשום חשש פרעון והיאך כתב הרא"ש החשש דכתב ללוות ולא לוה ועוד קשה מה זה שחילק הרא"ש בין שט"ח למתנה הא לשיטת הש"ך אין חילוק בזה כלל רק בין קנין לאינו בקנין והיה לו להרא"ש לומר בפשיטות האם בלי קנין אבל בקנין מחזיר למלוה ומה לו לחלק בין שטר למתנה דבלי קנין אפי' במתנה אין מחזירין אמנם דברי הטור ברורים ומהך דברי הרא"ש דייק לה דקשיא ליה במה נפשך אי סובר הרא"ש לחלק בקנין מה זה שחילק בין שט"ח למתנה ואי סובר לחלק בין שט"ח למתנה והיינו מחשש פרעון א"כ מה זה דכתב החשש דכתב ללות ולא לוה ומזה דייק דכוונת הרא"ש דוודאי הרמב"ם מיירי בקנין דאל"כ אין כותבין לדעתו רק בהלואה עדיין יש לחוש דלא הקנה רק כשימסרנו לידו דהיינו בהלואה יהא משועבד מעכשיו ומנין לנו לומר דאפי' בלי הלואה כלל שיעבד עצמו בקנין אבל במתנה כיון דנתן לו מתנה למה לן למימר דלא היה דעתו רק לאחר מסירה פשיטא דמיד בשעת קנין הקנה לו דלא מיחסר מידי כיון שרוצה ליתנם לו במתנה ולכך לא חיישינן דלא רצה להקנות רק בשעת מסירה למפרע משא"כ בהלואה ושפיר כתב הרא"ש לחלק בין שטר מתנה לשט"ח וזה ברור ונידון מה שהקשה הש"ך על דברי הטור מהך דמצא שטר הקנאה ותירץ בנפל לא חיישינן עיין מ"ש מזה בסי' ל"ט ס"ק נ' דהא ליתא ובלא"ה לק"מ ע"ש באריכות:

(טז) יעשה שליש מה שאמר לו השליח עסמ"ע וש"ך דוקא כשהלוה יודע מזה משא"כ כשאינו טוען ברי והוא תמוה דהא להפוסקים דבמכחיש השליש ג"כ נאמן א"כ אפילו אינו יודע כלום הדין כן ועיין תומים מה שכתב לחלק בין חפצים לשטר דבשטר בוודאי בעינן ידיעת הלוה דמחל לו ולפע"ד נראה להיפך לפי מה שהכרעתי לעיל ס"ק ה' לחלק בין חפצים לשטר א"כ הכא נמי כך הדין דבחפצים בין אם הלוה טוען ברי או שמא כל שאין לשליח:

מיגו דלהד"ם וכדומה חייב להחזירם למשלח אמנם בשטר אם אומר שגזלו או שנפל אם הלוה טוען ברי אז בוודאי נאמן דהיאך יאומן המלוה יותר מהלוה ונהי דהוא טוען שלא עשאו שליח כלל הלוה אומר שנעשה והשטר עומד לכל תנאי ולפרעון ולמה לא נאמין ללוה שהיה תנאי ופרעון ולמסרו לשליש נתנו לשליח אבל כשטוען שמא פשיטא שאינו נאמן השליח דדין חפצים ושטר שוה בזה אבל אם טוען לפקדון או בשטר והלוה טוען שמא מ"מ שליש נאמן דהימני' וה"ה הכא אם טוען שמסרו לשליח לפקדון שליח נאמן אפילו הלוה טען שמא דהוא עצמו יש לו דין שליש בזה להיות נאמן לומר שלמסור לשליח נתנו לו אבל בחפץ אפילו לפקדון אינו נאמן הכל כמה שבארנו בס"ק ה' ע"ש:

(יז) ואם לא הכחשו ענין השליחות. עש"ך ס"ק כ"ט ל' שהבין דעת רח"א כאן דמיירי דאין לו מיגו דאל"כ נאמן השליח במיגו ולזה כתב ס"ק כ"ט דהא ליתא דהרמב"ן מיירי במקום שיש לו מיגו דלהד"ם דאל"כ לא היה מועיל מיגו דשליש אני כיון דמכחישו שאינו שליש ואינו נאמן לומר שליש אני רק במיגו וכדעת הרא"ש לעיל ס"ק ה' והוא תמוה דפשיטא דהרמב"ן סובר אפילו במכחיש השליש שאינו שליש שליש נאמן כמבואר להדיא בדברי הרמב"ן שהביא בעל התרומות שם מקודם ע"ש ולפי זה פשיטא דאפילו לית ליה מיגו דלהד"ם נאמן לומר שליש אני וא"כ נאמן על שליחותו במיגו דשליש, אנו תדע דאל"כ מה צורך לו להרמב"ן למיגו דשליש אני לימא מיגו דלהד"ם כיון דע"כ צריך להך מיגו אפילו באומר שליש אני לשיטת הש"ך וע"כ דלא בעינן מיגו דלהד"ם כלל וזה ברור. אך הוא קשיא על הרב כיון דנאמן במיגו דשליש אני א"כ מה בכך דלא מסרו לשליש מ"מ נאמן על התנאים במיגו דהוא בעצמו שליש ומה בכך דלית ליה מיגו דלהד"ם הא באומר שליש אני אין צורך למיגו כנ"ל לכן נראה ברור דהרב מיירי שהוא מודה בתנאי רק שאומר שעכשיו הוא חוזר בו כיון שהוא שלוחו וכל שלא עשה שליחותו יכול לחזור בו ודוקא במסרו לשליש אינו יכול לחזור כל שעשאו שליח ובזה השליח נאמן שהוא שליח במיגו דשליש אני משא"כ כשלא מסרו יכול לחזור בו כיון שאינו שליש רק שליח וכל שהוא ביד השליח הוי כאילו הוא בידו ויכול לחזור בו וזה ברור בכוונת הרב ולפי זה פשיטא דליתא לדברי הש"ך ס"ק כ"ט ל'. ועיין תומים מ"ש בזה אבל דבריו מגומגמין לפע"ד והעיקר כמו שכתבתי:

(יח) כיצד הרי ראובן עש"ך דפירש דוקא לפני עדים אבל הב"ד. יטענו שלא בפניו ושמא לא יטעון הוא כלל [כ"כ בכללים העולים] ובתומים תמה כי כלום משא פנים יש בדבר דכיון דהדין נותן דלא יחזיר למה יחזיר ובאמת אין זו טענה דאם יהיה השטר ביד זה ג"כ יוכל הטוען לטעון מה שירצה רק דנ"ח לענין מוחזק ובזה אמרינן כיון שעל תנאי כך השלישו בידו כל שעל פי תנאי זה יש לו להחזיר חייב להחזירו והמלוה מוחזק בשטרו והלוה צריך לטעון עליו וכעין שכתב מהרד"ך בתשובה בית ב' חדר א' הביאו הש"ך ריש סימן ע"ה דמילתא דעבידי לגלויי אין אומרים להוציאו להניחו ביד שליש דלא מטרחינן ב"ד בזה ע"ש וא"כ אף כאן כיון שהוא בחזקת המלוה אין לו להטריח לילך לב"ד שיעמוד הדבר בידו עד לאחר הפסק כיון דהוא מילתא דעבודי לגלויי לא מטריחנן ב"ד בזה ודו"ק וגם שיש נ"מ למלוה שאם יהא השטר בידו שוב לא ירצה הלוה לטעון עליו כלל משא"כ אם יהא בידו או בב"ד:

(יט) אשה הנושאת וכו' מהימן במיגו. עש"ך מה שהאריך בזה ותורף דבריו דהכא מטעם שליש אתינן עלה ואפי' בלי מיגו כל שהיה בידה פעם אחת. ואני תמה הא כבר כתב הש"ך לעיל ס"ק ה' והסכים לדעת הפוסקים דאם מכחישו שלא עשאו שליש מעולם רק לפקדון כל שאין לו עכשיו מיגו אין השליש נאמן לומר שליש אני ושכן דעת הרא"ש וכבר כתבתי לעיל הס"ק ה' דבחפץ האמת אתו] א"כ הכא מה בכך דהאמינה והיתה שולטת בכל אשר לו מ"מ טענינן ליתמי אילו היה האב קיים היה אומר שלא עשאה שליש כלל בינו לבין אחרים ואין זה של אחרים כלל ומה בכך דהאמינה בעסקיו מ"מ לא לשליש האמינה הרי דבפקדון והיה לו מיגו פעם אחת בוודאי הימני' ומ"מ כל שאין לו עכשיו מינו והוא אומר שלא עשאה שליש כלל ואין לחבירו שייכות בזה חייב להחזירם לו כמו שכתב הש"ך גופא לעיל ס"ק ה' ובדינים