תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנא

מדאי לכך לא האמינתו תורה) והשתא ממילא יפה כתב הרב בעל ומ"א דאם שנים מכחישין אותם א"כ אין ראיה מאלו העדים ששכח אינו זוכר א"כ חזרה נאמנותו של שליש יותר מהעדים דהא הימני' שיכול להוסיף תנאי אח"כ א"כ אפילו נגד עדים הימני' רק שאנו מכריחין מחמת העדים ששכח ועל זה לא הימני' רק שלא ישקר אבל כל שאין הכרח ששכח הוא נאמן נגד עדים כנ"ל. ולפי זה מיושב מה שהקשה בסמ"ע והש"ך דלמה כאן מתרצין דבריהם ואולם בסוף דנין במכחישין והמע"ה ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דהכא אם נאמר דמשקר יש להאמין לשליש יותר מן העדים מחמת דהימני' רק שנאמר דהשליש טעה א"כ עד שנתרץ דבריו שטעה יותר נוח לתרץ דבאמת אינו מכחיש העדים כלל ומה צורך לומר דשכח וטעה כיון שאין אנו מוכרחין לזה משא"כ שם דבלי התירוץ דנין כמכחישין אבל הכא בין כך דבין כך מתרצין למה נתרץ דשכח וטעה ועוד יש לו מקום לתרץ דברי הכמ"א הנ"ל וזה נראה עיקר דאל"כ דברי המחבר כמעט אי אפשר להולמם כנ"ל ועש"ך ס"ק י"ח דאם הלוה לא ידע מהשלישות כלל והמלוה מכחיש שלא עשאו שליש לכ"ע אין השליש נאמן וכתב שכן כתב לעיל ס"ק ה' ובאמת לעיל ס"ק ה' כתב לשיטת הפוסקים דבמכחיש שלישות אין השליש נאמן רק שמחולקים בתנאי ומוקי הך דבעל אומר לפקדון היינו על תנאי אבל לדעת בעה"ת והטור דהוכיחו מהך דבעל אומר לפקדון דאפילו מכחיש שלא עשאו שליש נאמן השליש א"כ פשיטא דאפילו אין השני יודע נאמן דהא שם ג"כ אין האשה יודעת וכבר השגתי עליו לעיל ס"ק ה' ע"ש:

(יב) ואם יוציא השלישות וכו' לא יהא נאמן וכו'. זהו מה ששנינו בתוספתא בד"א כשהשלישות יוצא מתחת ידו אבל אין השלישית יוצא מתחת ידו הרי הוא כשאר כל אדם ע"כ משמע דכל שיצא השלישות מתחת ידו אינו נאמן כלל והרי הוא כאדם דעלמא ואולם הרשב"א בחידושיו לגיטין פרק התקבל כתב בשם הראב"ד דאפי' הגט תחת יד האשה נאמן במיגו דהוי מהדרת לשליש והרשב"א הוסיף שם אפילו בלי מיגו רק דתפיסתה מוכחת שבא לידה מיד השליש לגירושין ע"ש והביאו הש"ך ס"ק כ וצריך לומר דפשיטא להו להראב"ד והרשב"א דמצד הבעל לשליש לא איכפת לן מה שאין יוצא מתחת ידו דמ"מ כיון שאם הי' בידו הי' נאמן לומר לגירושין דהימני' א"כ עכשיו נמי כיון שמסרו לאשה לגירושין מגורשת ובמה נגרע כחו רק שכל כוונתם שיש מקום לומר נהי דהימני' מ"מ אנן אמרינן דכל זמן שהיה ביד השליש גופא לא היה מחזיקו לגירושין רק לפקדון ולא מסרו לאשה כלל רק נפל ממנו והאשה מצאתו וכדומה ואף שהוא אומר עכשיו לגירושין מסר לה אינו נאמן בזה עכשיו כיון שהשלישות אינו ת"י עכשיו ועל זה תירץ הראב"ד דנאמנת דקבלתו לגירושין במיגו דהוי מהדרת לשליש וכיון שנתברר שנמסר לה לגירושין ממילא הבעל ג"כ מסר לגירושין ובשעת מסירה היה השליח נאמן בזה מטעם הימני' ולפי זה היינו דוקא בשליח קבלה דאם תמסור עכשיו לידו חזר לנאמנותו והיא מגורשת אבל בשליח הולכה שאם תמסור לידו יוכל הבעל לבטלו א"כ עדיין אין אנו יודעין אם נמסר לידה לגירושין והשליח אינו נאמן בזה כיון שאין הגט יוצא מתחת ידו כנ"ל ולפי זה ליתא למה שכתב בתומים ס"ק י"א דלפי' מהרש"א בתוספות בד"ה ושליש אומר התוס' חולקין בזה על הראב"ד גם כתב לדחות הכרח מהרש"א דהא הרמב"ם פי' ג"כ לקבלה ומ"מ סובר בגט תחת יד האשה ג"כ נאמן ולפי הנ"ל הא ליתא דהתוספות והרמב"ם סבירי להו כהראב"ד הנ"ל הילכך שפיר כתבו התוספות דמיירי בשליח קבלה דאי בשליח הולכה כיון דהגט ביד האשה אין השליש נאמן ומיגו דמהדרא לשליש וחזר לנאמנותו לא שייך בשליח הולכה דיכול לבטלו וע"כ דמיירי בשליח קבלה אז שפיר אפילו הגט בידה נאמן משום מיגו כמו שכתב הראב"ד וכן הרמב"ם דכתב אפילו גט בידה נאמן מוקי לה בשליח קבלה דבשליח הולכה אינו נאמן כיון דליכא מיגו להחזירו לשליש ודברי מהרש"א נכונים אך הא קשיא לי על התוספות והראב"ד כיון דעיקר המיגו להאמינה שנמסר לידה לגירושין א"כ בלא"ה אית לה מיגו דיכולה לומר מן הבעל קיבלה הגט ואפילו בשליח הולכה נאמנת וזה נראה דעת הרי"ף דמוקי בשליח הולכה א"כ מבואר דסובר דאפי' בהולכה וגט בידה נאמן והיינו כנ"ל כיון דאית לה מיגו דמהבעל קיבלה נאמנת דנמסר בידה לגירושין ובשעת מסירה היה השליח נאמן לבעל מסרו לגירושין מכח הימני' כנ"ל ולפי זה ליתא ג"כ למה שכתב בתומים ראי' מהרי"ף כהרשב"א והראב"ד ולפי הנ"ל לא מוכח מידי דדוקא בגט כתב כן משום מיגו דמבעלה קיבלה כנ"ל אבל בשליש דעלמא כל שאין לאותו שהחפץ בידו מיגו עכשיו שוב אין השליש נאמן ומודה הרי"ף וממילא מהרמב"ם נמי אין ראיה מטעם זה דבגט שאני מכח מיגו הנ"ל:

אמנם מהראב"ד והרשב"א וודאי מוכח אפילו בשליש דעלמא נאמן אפילו אין שלישותו בידו וכן כתב הרשב"א שם בהדיא וכתב דאינו נאמן כלל אפילו לזכות אמנם בלא"ה פשיטא דלא קשיא מהתוספתא דע"כ לא שייך סברת הראב"ד והרשב"א רק בבעל אומר לפקדון ולא למסרו לאשה ועכשיו אנו מסופקין אם מסרו לאשה לגירושין ושפיר כתב הראב"ד משום מיגו דהוי מהדרת לשליש והשתא אם אתה אומר שלא מסרו כלל א"כ הרי הוא חזר לנאמנותו כמו שהיה קודם שהרי גט בידו הוא משא"כ בשליש דעלמא והם מודים דנמסר ליד האחד כדין רק שהצד השני אומר שנמסר לשני בתנאי כך וכך והוא מכחישו על תנאי אחר והשליש אומר כדברי אותו שהחפץ בידו א"כ בזה לא שייך מיגו דימסרנו לשליש דמה בכך דימסרנו עכשיו הא מעיקרא לא הימני' רק כל זמן שיהא תחת ידו אבל עכשיו אומר דבשעת מסירה באמת מסרו על תנאי כמו שאומר ועכשיו שמכחיש הרי אינו שליש כלל שכבר יצא השלישות מתחת ידו מדעת בעלי דינים ושניהם מודים והיאך יועיל מה שימסרנו עכשיו ודוקא אם מערער על גוף המסירה אז שפיר יכול לומר הריני נוטלו ממנו והרי הוא בידי ואני נאמן משא"כ כשאומר שעכשיו אינו שליש כלל שברשותו יצא הדבר מתחת ידו פשיטא שאינו מועיל החזרה וכמו כן מה שתירץ הרשב"א משום דבתפיסתה מוכחת זהו הכל במה שיש להסתפק בגוף המסירה אבל בשליש דעלמא והם מחולקים בתנאי המסירה [באופן שפי' הש"ך אין להם תרעומת] מה מוכיח התפיסה באיזה תנאי נמסר ובהא פשיטא דאינו נאמן כיון שעכשיו אין השלישות בידו וזהו מה ששנינו בתוספתא דמיירי שהם מחולקים בתנאי השלישות ועל זה אמר אין שלישותו בידו רק ביד אחד מהם והשני תבעו שהיה עמו תנאי בשעת שמסר השליש לידו כך וכך וזה אומר תנאי אחר הרי הוא כשאר כל אדם ואינו נאמן לא לזכות ולא לחובה ונראה שזהו כוונת הטור ומחבר ג"כ דמיירי ג"כ בכהאי גוונא [וכ"ש לפי מה שפי' הש"ך פשיטא דמיירי כהאי גוונא] לכך כתבו בפשיטות דהוא כשאר כל אדם אבל במערער על גוף המסירה בהא מודים לדעת הראב"ד משום מיגו דמהדר לשליש ואז יהא נאמן כיון שהוא אומר ששלא כדין מסר א"כ יוכל לומר הרי ישנו בידי כאילו לא נמסר ואני נאמן עכשיו וכמו כן להרשב"א משום דתפיסתו מוכחת שמסרו לו ובשעת מסירה היה נאמן מכח הימני' כן נראה לי ברור בזה ודלא כהתומים שסתם בפשיטות דלזכות נאמן ולפי הא ליתא דבכהאי גוונא לכ"ע אינו נאמן:

ולפי זה מה שכתב הש"ך בפי' תרעומת דמערער על גוף המסירה ואז אינו נאמן אפילו כע"א ועל זה הביא דעת הראב"ד דאם מסרו שנית לשליש נאמן השליש היינו דוקא אם יש לו תרעומת אבל אם אין לו תרעומת שאינו מערער על המסירה בזה אינו נאמן אפילו מסרו שנית דכבר נסתלק נאמנותו במה שיצא מתחת ידו ברשות שניהם ועכשיו אין כח בזה לעשותו שליש בע"כ של שכנגדו ואף דלהש"ך בלי תרעומת עדיף היינו לענין להיות כע"א אבל לענין אם מחזירו לידו להיות נאמן כמו שליש דעלמא כשני עדים בזה בתרעומת עדיף טפי דחזר לנאמנותו משא"כ בלי תרעומת לעולם אינו רק כע"א ובכהאי גוונא בתרעומת גם התוספות מודים משום מיגו דמחזירו לשליש או כשמחזירו ודו"ק] כמו בשליח קבלה דמודים התוס' כנ"ל ואין להקשות כיון דבשליח קבלה מודים אפילו הגט ביד האשה א"כ כיון דהם מוקי להו דוקא ביש עדי אמירה וא"כ אפילו בהולכה יש לה מיגו דמחזירו לשליש שיאמר לקבלה כיון שיש עדי קבלה הא ליתא כיון דע"כ שיש עדי קבלה והעיקר מה שנאמן הוא מכח טענת לקבלה א"כ יפה כתבו התוס' דמיירי לקבלה דהוא העיקר דנאמן אבל בהולכה בלי עדים אינו נאמן כנ"ל ובעדי קבלה ממילא אפילו בהולכה נאמן במיגו ובגוף דברי הש"ך בפי' תרעומת כבר כתבתי לעיל ס"ק ז' פי' נכון בזה ע"ש [שוב ראיתי בתומים סוף ס"ק נ"ב שכתב פי' הנ"ל שכתבתי ס"ק ז' ליישב שיטת הב"ח והוא תמוה דהב"ח כתב להדיא דאינו צריך שבועה]:

(יג) או פרוע. עיין תומים דוקא כשטוען פרעתי קודם שהשלשתי אבל פרעתי אח"כ אינו נאמן במיגו דמזוייף דהוי להכחיש העד ע"כ ודבריו צ"ע דלעיל סי' נ"א כתבו הב"ח והש"ך ליישב שיטת הרמב"ם באחד בשטר ואחד בעל פה דכתב דמצטרפין למלוה בשטר ואינו נאמן פרעתי דהא באחד בשטר לבד אינו יכול לטעון פרעתי ותירץ הש"ך דקמש"ל אפילו אותו שבכתב מכחיש שלא פרע ותמה בתומים שם כיון דאם לא היה מכחיש לא היה נאמן במיגו עכשיו שהכחישו יהא נאמן וסתר דין זה ע"ש וא"כ הכא נמי כיון דאם אין השליש מכחיש הוי ליה משיל"מ השתא שהוא מכחישו יהא נאמן וע"כ או כדעת מהרש"ל דלית כאן שבועה דאורייתא דלא אמר אתה עד או דשאני טענת פרוע דטענה נכונה היא מצד עצמותה וכל שהטענה בעצמותה נכונה לא אמרינן משיל"מ א"כ ה"ה בטוען פרעתי אחר