תפארת יעקב חושן משפט חלק א רנ

עד אבל באם אין השלישות תחת ידו דאז אפילו מודים שעשאוהו שליש אינו רק כע"א א"כ כשיש תרעומת אינו עד כלל דמתורת עדות עד הצריך שבועה אינו עד והכא דאפילו בשלישותו בידו אינו נאמן בהכחשה בסך המעות כיון דמעיקרא לא נעשה שליש לפי טענתו של זה הלכך אם עכשיו אין עמו הכחשה בסך עדיין שליש הוא דאין אדם חוטא ולא לו אבל כל שנכנס הוא בגדר המשפט שוב אין לו דין שליש כלל בשום צד משא"כ כשעשאוהו שליש ומודים בזה נאמן כשליש לאחר שבועה מכח הימני' דמעיקר' ודו"ק ובעיקר מה שהקשה הש"ך ס"ק ה' דלא:

דמי להן הן שלוחיו הן הן עדיו דהוי' נוגעין על כלו משא"כ הכא ובאמת לפי הנ"ל לק"מ דאין כוונת בעל התרומות רק להביא ראיה משם דמחמת שבועת היסת נקרא בעל דבר א"כ הכא כיון דמעיקרא לא נעשה שליש כלל לפי טענתם ועכשיו נמי הוי בעל דבר ממילא אין לו דין שליש כלל. אבל בלא"ה נראה פשוט דמיירי דרך משל ראובן אומר ק"נ השלשתי בידך ושמעון אומר ק' ולוי השליש אומר ג"כ ק' א"כ אם יאמר שהק' הללו שייכים לשמעון א"כ לא יוכל ראובן להשביעו אח"כ על הנ' הנשארים דהוי כופר הכל משא"כ אם יאמר שהם שייכים לראובן והוא תובע ק"נ א"כ חייב לישבע שבועת התורה והוי שפיר נוגע על הכל דאם יאמר להיפוך יתחייב שבועת מודה מקצת משא"כ עכשיו אם יתבענו ראובן אין צריך לישבע חדא דהוי כופר הכל ועוד שאין שייכים לו כלל כן יש לישב דברי בעל התרומות אבל מ"מ יותר נראה כמו שכתבתי מקודם ולקמן אבאר עוד בס"ד בזה:

(ח) שטר שהיה וכו' עש"ך ס"ק י' מה שהשיג על הטור ובתומים השיג עליו ואין דבריו נכונים כלל ופשיטא דהמעיין בבעל התרומות שער נ"ב יראה שאי אפשר לפרש דברי בעל התרומות כהטור מכמה טעמים חדא דמעיקרא התחיל למקור דאפילו איתחזק בב"ד באופן דלית ליה מיגו דקלתי [וכוונתו דהוי מיגו למפרע או כמו שכתבתי לעיל ס"ק א' בשם הת"ח והראב"ן וכן נראה מדברי הסמ"ע ס"ק י"א ודו"ק] מ"מ נאמן ואף דבלישנא בתרא קאמר ר"נ כיון דאיתחזק בב"ד לא אמרינן מיגו היינו בשתקה עד שנתקיים ואח"כ אמרה פרוע אבל בלא"ה אפילו איתחזק נאמן השליש וכתב שלכך הוצרך לדמות זה [פ' ראיה זו מר"נ] משום דיש פסקו כלישנא בתרא א"כ היה מוכח מר"נ דאם איתחזק דלית ליה מיגו אינו נאמן לזה הוצרך לדחות דשם בשתקה עד שנתקיים אבל אנן קיימא לן באמת כלישנא קמא דלישנא בתרא איתותב א"כ אפילו אם נפרש דברי ר"נ בפשיטות מ"מ לא קיימא לן כוותי' רק כלישנא קמא וסיים בעל התרומות הילכך מוכח דבכל גוונא נאמן אפילו איתחזק בב"ד הרי דעל מה שהתחיל לחקור סיים שנאמן ואם כדברי הטור היה לו לסיים שנאמן אפילו שתקה עד שנתקיים ועוד שכתב דלכך הוצרך לדחות משום דהם פסקו כלישנא בתרא אבל לדידי' לא מיירי ר"נ רק באיתחזק סתם ולא קיימא לן כוותי' א"כ ממילא בשתקה עד שנתקיים אינה נאמנת דבזה לא נחלקו כלל ומה שהקשו מאי פריך לר"נ מברייתא הא שם לא מיירי בהכי לא ידענא מאי קשיא להו על הש"ך הא בבעל התרומות גופא קשה אבל באמת לק"מ דהנך פסקו כלישנא בתרא פשיטא דסבירו להו דהקושיא באמת לא קשיא לזה סובר בעה"ת דבאמת בהא נחלקו דלרבא אין חילוק בזה בין שתקה כדעת הטור ולר"נ יש חילוק ולזה כתב בעל התרומות דאנן דקיימא לן דר"נ באמת איתותב אין צריך לזה ולפי זה לכ"ע בשתקה אינה נאמנת וזה ברור:

(ט) וכן אם מת השליש עש"ך מה שהאריך מאין יצא לו להרמב"ם זה. ובתומים כתב דהתוספות דכתבו דמשמע אפי' איתחזק דומיא דלאחר חיתום ש"מ דלא סבירי להו במת דאל"כ פשיטא דליכא מיגו והוא תמוה דהא מעיקרא בעת כתיבת השובר הי' נאמן ואז היה לו מיגו וע"כ דאיתחזק כבר א"כ הוכרחו התוס' לומר משום דומיא. אבל לפעד"נ להיפך דאי במת קשה באמת מנין להתוספות ולמקשה להקשות דאיתחזק מעיקרא ואי דומיא דאחר חיתום התם גופא מנין שהיה איתחזק זמן רב קודם ומה צורך לומר דמיירי בהכי להקשות לר"נ [וכ"ש לפי מה שכתבתי בס"ק א' והוכחתי שיטת התוס' פרק זה בורר כהראב"ן דאיתחזק מיד שוב ליכא מיגו אם כן אם מיירי במת ממילא לא קשיא כ"ל דבשעת כתיבה באמת לא הראה השטר ושפיר נאמן במיגו) אבל באמת לא ידעתי מאי קשיא להו מנין הוציא הרמב"ם דין זה הא בפרק קמא דמציעא בסוף קאמר סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אינו אלא כמשחק בו ופסול וקאמר התם טעמא לא מבעי אם כתוב בכתב ידי סופר אמרינן דירא שמא ירצה לפרעו פתאום ולא יהא לי שובר ליתן לו אי אפילו כתוב בכתב ידו שמא יפרענו בזמן שלא יוכל לכתוב ע"ש וזהו לא שייך בשליש דמה לו להכין שובר קודם שנפרע ומה צורך לזה וא"כ אם נמצא בבית השליש כיון דאם היה לפנינו היה נאמן אף כתבו מועיל כיון שאינו לשחק וזה שסיים אבל ביד המלוה רצה לשחק בו:

(י) העדים נאמנים עיין תומים שהאריך בזה וכל דבריו אינם ברורים כלל כי מה שכתב דמדברי התוס' מוכח אפילו עדים לפנינו שליש נאמן מדכתבו ולפיכך אפילו בדברים העשויין להשאיל ע"ש והוא תמוה דהא פשיטא דלפי מה שהבינו התוס' דעת רש"י דשליש אינו נאמן רק במיגו א"כ גם בדיני ממונות אינו נאמן רק במיגו דאל"כ מה הקשו התוס' על רש"י מהך דפרק זה בורר ועל זה כתבו דלפי זה אפילו בדברים העשויין להשאיל דליכא מיגו נאמן משא"כ לרש"י פשיטא דאינו נאמן והיאך אפשר שיהא כוונת התוס' אפילו בעדים לפנינו הא התוס' כתבו בהדיא ואפילו אומר שמסרו לו בפני עדים וכו' דילמא מייתי מבואר להדיא דדוקא בהוא אומר שמסרו לו ואי בעדים לפנינו היה להם לומר ואפילו יש עדים דלפקדון ולפי זה נסתר ממילא כל מה שהאריך דלמ"ד בלי עדי מסירה כשר לא מוכח דינו של התוס' ולפי הנ"ל הא ליתא דמ"מ קשה הא הבעל יכול לומר שמסרו לו בעדים לפקדון ולא הימני' ועכשיו מה יעשה שמתו או הלכו ועל זה כתבו התוס' דמ"מ היה לו לחוש דילמא מייתי עדים והימני' לשליש ולפי זה בטלו כל דבריו שם. והרשב"א דהקשה מכח עדי מסירה היינו דרצה להכריח דע"כ שהיה לפני עדים אבל מ"מ בלא"ה נמי קשיא דהא יכול הבעל לומר כן ומהאי טעמא לא הזכירו התוספות עדי מסירה כלל ועיין בסמוך בזה:

(יא) אבל אם אומר כו' אנן טענינן לי'. כתב בתשובת פרח מטה אהרן הביאו בתומים דאם שנים אומרים להיפך מן השליש ושנים אומרים כמו השליש אוקי תרי להדי תרי ושליש נאמן ובתומים תמה דאף אם השליש נאמן כעדים מ"מ אפילו ארבעה עדים ושנים הוי מוכחשין דתרי כמאה ע"ש. ולפעד"נ עיקר כדברי הפמ"א הנ"ל כמו שאבאר והוא דוודאי יש להבין בהך דינא שזכר המחבר שאם אומר שהיה תנאי באותו יום ועדים מכחישין אינו נאמן ואם אומר סתם וכ"ש כשאומר בפי' דאח"כ ניתוסף תנאי נאמן השליש והשתא יש להבין הא התוס' כתבו דלכך אינו יכול לומר שמסרו לו בפני עדים דדילמא מייתי והשתא תקשי מ"ש בעדים לפנינו דלא אמרינן הימני' כיון דעדים מכחישין ומ"ש דהוא עצמו אינו יכול לומר דמסרו לפני עדים וע"כ דאפילו בעדים הימני' דילמא מייתי א"כ כשהם לפנינו נמי הא הימני' ובאמת שם בגט דבעל אומר לפקדון יש ליישב ולקרב אל הסברא דאנן אמרינן שאפילו מסרו לפני עדים מ"מ לא הימני' רק אם ימותו או ילכו ועל זה כתבו התוס' דמ"מ הימני' כשימותו העדים או ילכו דהיה לו להעלות על דעתו שימותו וע"כ דבאמת כך סביר וקביל שאם ימותו יהא היא נאמן לכך השתא אם הם לפנינו ומכחישי' הם נאמנים אבל בלא"ה אפילו היה לפני עדים הימני' כל שלא יהיו לפנינו וכן הוא ברשב"א ע"ש] וזהו דוקא בבעל אומר לפקדון אבל אם הם מחולקים בתנאי השלישות דשניהם מודים שנעשה שליש א"כ קשה כיון שאם יאמר שניתוסף תנאי יהא נאמן ולא יועילו עדים א"כ ממילא אפילו בעדים ואפילו יעידו לפנינו הימני' כיון שאפילו יהיה לפנינו יוכל לומר תנאי נוסף וליכא למימר דבאמת כך הימני' שאם יאמר מה שהעדים לא יכחישוהו יהא נאמן משא"כ כשיכחיש העדים הא ליתא כיון דהימני' פשיטא דממילא לכל מילי הימני' דאל"כ לעולם נימא דאם ימסרנו לכשנגדו באמת הימני' אבל כשיהא לפנינו לא יהא נאמן וע"כ דכיון שהיה בידו לעשות באופן שיזכה שכנגדו ולא יוכל למחות ממילא בכל מה שיאמר האמינו עליו א"כ ה"ה בעדים כיון שעדיין בידו להוסיף אותו תנאי לכן נראה דעיקר הטעם בזה דאנן אמרינן דבאמת הימני' שהיה מוחזק בו לנאמן שלא ישקר בשום פנים הילכך אינו נאמן עכשיו להכחישו אמנם אם יאמר השליש שאינו יודע פשיטא דלא שייך הימני' בזה ולזה בעדים מכחישין אותו אנן אמרינן מכח העדים דהשליש אינו זוכר והעדים בוודאי זוכרין יותר ממנו ומחמת השכחה אומר כן ששכח תנאי השלישות ובשלמא בלי עדים פשיטא שאין להחזיקו לשוכח ואינו זוכר ואמרינן דהאמת אתו אבל היפך העדים נהי דהאמינו היינו שלא ישקר אבל מחמת העדים אנו מכריחין ששכח [ובלא"ה בנאמנות ע"א כתב הרב בעל פ"י דהוא משום