תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמט

להולכה מלפקדון הא גם בזה לא שייך אם איתא רק מכח מיגו דנפילה א"כ ה"ה בהולכה ואי דמשום דהימני' לא שייך מיגו א"כ בלפקדון ג"כ וע"כ דלר"ה בגט דלא אתיהיב למחילה מהני מיגו כמו שכתב הוא א"כ ה"ה בהולכה וכל דבריו אינם ברורים כלל והעיקר בכוונת הרא"ש כמו שכתבתי]:

ומה שהקשה הש"ך על הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דמ"מ אמאי לא השביע לראובן על פי העד כמו טענו בספק ומזה הוכיח דבמכחיש השליש דצריך שבועה הוי נוגע והוא תמוה לפע"ד דנהי דבזה מודינא כמו שכתבתי דבשטר נמי כל שטוען שגזלו או ממנו נפל ובעל דינו אינו טוען שאינו חייב לו אין השליש נאמן דהוי כמו חפץ מ"מ בהא אין דבריו נכונים כלל דלא מבעי לדעת הכ"מ סוף סימן פ"ד דע"א מעיד שהוא פרוע אינו משביעו בספק א"כ הכא בלא"ה ליכא שבועה נגד העד אלא אפילו לדעת הש"ך שם דמשביעין על פי העד אפילו בזה מ"מ לפי זה פשיטא דהכא נמי צריך שבועה דאפילו אם במכחיש השליש הוי נוגע משום דצריך שבועה היינו לדון על פיו להחזירו לזה שהוא אומר ששייך לו אז הוי נוגע כיון שצריך לישבע על דבריו שהרי חבירו תובע אותו שהזיקו בחנם שהוא שלו וע"י גזילה או נפילה בא לידו אבל עכשיו שאין אנו מאמינים אותו והשטר בחזקת המלוה א"כ עכשיו אינו נוגע שהרי א"צ שבועה א"כ פשיטא דעכ"פ צריך המלוה לישבע על פיו שלא מחל דלא עדיף מאם הי' השטר בידו או שהשליש הי' מחזירו לו מ"מ כיון שע"א מעיד שהוא נמחל צריך לישבע לשיטת הש"ך הנ"ל ומאי נוגע שייך השתא וזה ברור אבל מ"מ בזה האמת דאין לו דין שליש כלל כיון שאומר ממני נפל ואולי הי' הלוה אומר שהוא שליש ונפרע או נמחל אז לא היה יכול המלוה להוציא דלמה יאומן הוא יותר מן הלוה אבל היה יכול להשביע להשליש וכמו כן להלוה והשליש לא היה יכול לפטרו כיון שצריך שבוע' אבל כשהלוה מודה שחייב לו ואינו יודע משום פרעון ומחילה רק על פי השליש אז כיון שאומר ממני נפל דינו כמו בחפץ ואף דנפילה לא שכיח מ"מ מה בכך הא בחפץ פשיטא שהי' נאמן כיון שאין לו מיגו א"כ ה"ה בשטר כל שאין הלוה טוען פרוע ומחילה אבל אם אומר לפקדון נראה אף שאין הלוה אומר שפרעו ומחל רק על פי השליש מ"מ בזה שפיר שייך הימני' כיון שלפקדון מסרו בידו כמו שכתבתי ואף שהלוה מודה מ"מ מתחילה האמינו שהי' יכול למסרו ללוה והוא יאמר ג"כ פרוע כמו גבי גט דאין האשה יודעת עכשיו מ"מ נאמן השליש מטעם הימני' והש"ך ס"ק י"ח וכאן ס"ק ה' דעתו דאם אין הלוה יודע מהשלישות רק על פי השליש והמלוה מכחישו לכ"ע אינו נאמן ולפי הנ"ל הא ליתא דהא גבי גט ג"כ אין האשה יודעת והתם הבעל מכחיש השלישות ומה שפי' הש"ך על תנאי לא סבירא ליה לבעל התרומות א"כ פשיטא דלהך דעה אפי' בהא השליש נאמן ודברי הש"ך ס"ק י"ח צ"ע אמנם לפי מה שכתבתי היינו דוקא בפקדון דבזה אמרינן הימני' כמו בגט אבל בגזילה ונפילה לכ"ע אפי' בשטר כל שהלוה מודה רק על פי השליש אינו נאמן כהרא"ש הנ"ל כלל הדינים העולים מכל מה שכתבתי דבחפץ וכהאי גוונא שאין בשעת מעשה שם שלישות עליו בין אם טוען לפקדון או גזילה ונפילה אם היה תבעו בתורת בעל דין לא היה נאמן במיגו כגון שיש עדים וראה ועשוין להשאיל השתא נמי אינו נאמן וחייב להחזירם לו ומ"מ צריך לישבע על פי העד דכיון שהוא מחזירם לו אין כאן שום נגיעה וגם אינו חייב שבועה כלל א"כ נאמן להשביע כע"א ואפי' בטוען גזלת לא נאמר דלכך אומר כן שלא יהא כגזלן הא ליתא דמ"מ היה יכול לטעון שבתורת שלישות בא לידו ושלו הם ומדקאמר שהם של חבירו נאמן כע"א דלא הוי נוגע כלל ואם הי' דברי' שאם הי' בעל דין הי' נאמן במיגו זו וצריך שבוע' גם עכשיו צריך שבוע' ויכול להשביע לשניה' דהוא כיון דצריך שבוע' אינו יכול לפטור לשכנגדו אמנם בשטר ובגט אם טוען לפקדון והוא אומר שליש אני בין אם הלוה טוען ג"כ שידע מהשלישות והוא פרע ומחל לו או אפילו שאין הלוה יודע רק על פי השליש השליש נאמן כיון דבשעת מעשה היה נקרא שליש שיכול למסרו להכתוב בשטר ובגט כנ"ל ואינו צריך שום שבועה כמו שליש דעלמא כיון דהימני' אבל אם טוען ממני נפל או גזלתו ממני בזה אם הלוה אומר שהיה שליש ופרעו ומחל לו בוודאי נאמן דלמה נאמין למלוה טפי מהלוה ופשיטא שאינו יכול להוציא כיון שהלוה אומר שנמסר על איזה תנאי ונתקיים התנאי שחייב להחזירם או להיפך שלא נתקיים והשליש מודה לו ומ"מ צריך הלוה לישבע וכן השליש והשליש אינו פוטר ללוה דהוי עד הצריך שבועה כיון שלא עשאו שליש לפי טענתו אבל אם הלוה מודה שלא פרעו ולא מחל לו רק על פי השליש אז אם טוען נפל וגזילה אין השליש נאמן וחייב להחזירו למלוה ולמ"ד ע"א מעיד שהוא פרוע יכול להשביעו אפילו טוען ספק הכא נמי צריך לישבע מאחר שמחזיר לו אינו נוגע כלל ונאמן כמו שאר עד דעלמא ודוקא כשהוא טוען ברי שלא נמסר לידו בתורת שלישית רק שגזלו או שמצאו אבל אם אינו יודע היאך בא בידו ויכול להיות שבאמת בא לידו מצד השני בתורת שלישות רק שהוא אומר שאינו יודע היאך נאבד השטר ממנו בזה פשיטא דאם עדיין השלישות בידו נאמן בלא שבועה כמו שליש כיון שבעל דין חבירו אומר שהוא מסרו לידו בתורת שלישית והוא אינו מכחישו בזה רק שיכול להיות שכנגדו מצאו וגנבו ממנו א"כ בזה אינו יכול להטיל שבועה על השליש והוא מה שכתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סי' ג'. כנ"ל ברור בדינים אלו ומה שהאריך בתומים בס"ק ה' בענין השבועה במכחיש לשליש לא ידענא מאי קאמר הא זה פשיטא דתלוי במחלוקת הנ"ל דאי גם במכחיש יש לו דין שליש דבזה ג"כ שייך הימני' א"כ ממילא אין צריך שבועה הרי דנאמן עכשיו אפי' אין לו מיגו וע"כ משום הימני' ולמ"ד דאינו נאמן רק במיגו דלא אמרינן הימני' א"כ ה"ה דצריך שבועה כמו כל בעל דבר. ומה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ק"ה כבר כתבתי דהתם לא הכחיש ר' יצחק שהאשה דינא ולייד"א לא נעשית שליש מעולם ומודה בזה שיכול להיות שבא לידה מצד השני בתורת שלישות רק שהוא אומר שצד השני מצאו או גנבו ממנו ע"ש ברא"ש ולפי זה תלוי ג"כ לפי מה שהכרעתי לעיל לחלק בין גט ושטר לחפצים ומעות הכל כנ"ל ולפי דבריו הרא"ש סותר עצמו לכלל ס"ח ודו"ק:

(ו) השליש נאמן עש"ך ס"ק ו' דאם נמצא מחק אחורי השטר נאמן השליש דלא הי' כתוב שם פרעון רק תנאי שלישות ונמחק והש"ך הקשה הא אם היה השטר ביד המלוה לא היה נאמן למ"ד מחק מאחורי השטר פוסל השטר ותירץ דמיירי במקום שלא נהגו לכתוב פרעון מאחוריו ע"ש. ובתומים תמה דהא הרא"ש כתב ולא חיישינן לפרעון כל זמן שהשטר ביד שליש הרי דבלא"ה חיישינן ע"ש. ודבריו תמוהין ולא דק בתשובת הרא"ש דמבואר להדיא כהש"ך והוא הבין דמה שכתב ולא חיישינן לפרעון כל זמן שהוא ביד השליש הכוונה מכח נאמנתו של השליש וליתא דהא כבר כתב מקודם דבלא"ה לא חיישינן לתנאי אחורי השטר לגרע תוכו של שטר רק דכוונת הרא"ש נהי דלמחק מאחוריו לא חיישינן מ"מ ניחוש מבחוץ שמא נפרע דהא אין השליש יודע שלא נפרע השטר וכאן לא שייך חזקה שטרך בידי מאי בעי כיון שאין ביד המלוה ועל זה כתב דלא חיישינן כל זמן שהוא ביד השליש כמו במלוה שאילו היה פרעו היה לוקח השטר מיד השליש ועל זה סיים הרא"ש ועוד שהוא ת"ז ולא חיישינן לפרעון אבל מה שיש לחוש מצד המחק כבר כתב שאין מחק מגרע השטר והיינו במקום שלא נהגו כדברי הש"ך וזה ברור ומה שכתב הוא דהשליש נאמן כע"א על קיום מחקים כדעת הרשב"א לעיל סימן מ"ד וליתא דלא כתב הרשב"א רק בשנים חתומים דאנן אמרינן דבאמת גם הראשון חתם על השטר וראה המחקים רק שאין אנו יודעין זה ושמא בעל השטר זייף ובזה האחרון מלמד על הראשון אבל כאן היאך יעלה על הדעת שיהא נאמן ע"א מה שבלי העד היה השטר בטל ונפרע היאך יעיד ע"א שלא נפרע והעיקר כמו שכתב הש"ך כנ"ל:

(ז) והוא שלא יהא ביניהם ובין השליש הכחשה בסך המעות עש"ך ס"ק ה' שהשיג על דין זה ופי' דעת האיכא מרבוותא שהביא בעל התרומות דסבירא להו במכחיש השליש שלא עשאו שליש צריך שבועה והוי נוגע ובאמת מדברי בעל התרומות שם קודם שהביא הך איכא מ"ד דבמכחיש שלא עשאו שליש אינו נאמן כתבו וז"ל לא מבעי ביש ביניהם הכחשה בסך הממון דהוי נוגע אלא אפילו אין הכחשה רק אחד אומר פקדון אין השליש נאמן והשתא פשיטא דאין כוונתם משום דמכחיש השליש צריך שבועה דא"כ היינו הך דסיפא ומאי לא מבעי' דקאמר ומה זה שכתבו הכחשה בסך המעות וברור דסבירה להו דבזה בלא"ה אין להאמין לשליש לכ"ע משום שיש הכחשה בסך הממון הרי דאפילו הפוסקים דלא כבעל התרומות מודו בדין זה אמנם בתומים הקשה מה זה נוגע ישבע מקודם ואח"כ יעיד דבזה דאמרינן הימני' לא שייך עד הצריך שבועה כיון שאינו מתורת עדות והביא ראיה מתשובת מיימוני דלא כתבו רק דשליש צריך שבועה ולא כתבו דמכח זה אינו נאמן. והוא תמוה דפשיטא דדעה זו סבירי להו דאין השליש נאמן במכחיש השליש ומה שכתבו לענין שבועה היינו אפילו אית ליה מיגו דנאמן מכח מיגו מ"מ צריך שבועה אבל אי לית ליה מיגו פשיטא דאינו נאמן דאי נאמן ממילא לא היה צריך שבועה וכ"כ הש"ך להדיא סק"ה אך מ"מ על בעל התרומות יש לתמוה דהוא סובר במכחיש נאמן השליש א"כ בהכחשה בסך המעות ג"כ ישבע על זה ושוב נאמן מתורת שליש כיון דגם בזה יש לו דין שליש לכן נראה דכוונת בעה"ת דוודאי במכחיש השליש בלי הכחשה בסך המעות סובר דמיקרי שליש משום כיון שהוא מראה החפץ בב"ד ומסלק עצמו ממנו רק למי שיצוו ב"ד ליתנו יתן והוא אומר שיודע כך או סובר דנאמן דלא מיקרי בעל דבר כיון שאין הענין נוגע לו כלל אבל כשיש ביניה' הכחשה בסך הממון מודה בעה"ת להך דעה דלא מיקרי שליש כלל בצירוף מה דאומר שלא עשאו שליש כלל ועכשיו שנאמינוהו ג"כ יש הכחשה ביניהם הילכך אף שנשבע אין לו דין שליש רק שנאמינוהו כעד ובזה אמרינן דעד הצריך שבועה אינו עד:

ולפי זה יש ליישב דברי הרב בהגה' לקמן סעיף ג' שכתב דהא דנאמן בעד אחד כשאין שלישותו בידו דוקא כששניהם נסתלקו ואין להם תרעומת משמע דבשלישותו בידו אפילו יש תרעומת נאמן ועש"ך לקמן ס"ק כ' שהאריך לתמוה בזה ולפי הנ"ל ניחא דהתם כיון ששניהם מודים שעשאוהו שליש אף שיש ביניהם הכחשה מ"מ כיון דהימני' יכול לישבע על הכחשה ואח"כ נאמן מדין שליש דבזה לא אמרינן עד המשתבע אינו