תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמח

גופא דמי הכריחו לפרש דהקושיא לתרווייהו לימא דבאמת לר"ח הקושיא כדמשמע פשטא דש"ס וכמו שפירשו התוס' ע"ש ולר"ה שפיר מצי לאוקמא במכחיש דהא לא מכחיש הרא"ש דבמכחיש פליג ר"ה וע"כ דמשמע לי' להרא"ש דמתניתין לא מיירי במכחיש כלל דסתמא קתני האשה שאמרה התקבל צריכה שתי כתי עדים ולא נזכר כלל הכחשת בעל לכך קאמר דהקושיא לתרווייהו א"כ גם להש"ך לק"מ אלא אפילו אי נימא דהקושיא בש"ס לר"ח ולא לר"ה מ"מ יש לומר לפי מה שכתב הר"ן שם דבהולכה אין שאלה דלא נתן לה דלא רצה שתתגרש מיד א"כ לדבריו פליג ר"ה אפילו בהולכה וקבלה דגם בזה שייך א"א דלקבלה הוי יהיב לה משא"כ להולכה א"כ יש לומר דהקושיא בשלמא לר"ה נהי דלפקדון לא חיישינן כיון שאינו מכחיש אבל להולכה יש לנו לחוש דכמו כן יש לנו לומר דהיה להולכה כמו לקבלה ולר"ח שליש נאמן וליכא למיחש למידי אבל לפקדון בלי תנאי לא חיישינן כיון דאינו מכחיש והר"ן הקשה באמת דניחוש להולכה ותירץ בדוחק ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דלר"ח דהימני' אין לחוש [והר"ן אזיל שם בשיטת רש"י משום מיגו לכך כיון דהוי קרוע ליכא מיגו א"כ יש לחוש להולכה והוצרך לתרץ מה שתירץ אבל לדידן דנאמן בלי מיגו מטעם הימני' שפיר מקשה לר"ח דאין לחוש לכלום אבל לר"ה לא קשיא דחיישינן להולכה כקושית הר"ן] ועיין לעיל ס"ק א'. אך מה שהקשה בתומים מדברי התוס' שכתבו משכונה לשכונה דסבר כר"ח וקשה מה בכך יבוא ויאמר לפקדון בלי תנאי וזהו מורה בבירור דלא כהש"ך גם קשה מאוד לפרש פקדון על תנאי אברא הראיה שהביא הש"ך מדברי התוס' בדברים העשויין להשאיל ראיה נכונה היא דבמכחיש שלישות אין השליש נאמן ומה שדחו ראייתו דהתם שאני דהא עשוין להשאיל הא ליתא דהא פשיטא דכוונת התוס' דנהי דמיגו דלקוח ליכא אבל הימני' איכא דאל"כ אפילו אינו אומר בתורת שאלה למה נאמן הא לא שייך הימני' כלל וע"כ דמ"מ מעיקרא הימני' דיוכל לטעון להד"ם או החזרתי ונהי דעכשיו אינו יכול מ"מ הוא האמינו א"כ תיקשי מה בכך דעכשיו הוי דברים העשויין להשאיל מ"מ מעיקרא הימני' וע"כ דכל שמכחיש ענין השלישות ואומר בשאלה בא לידו אין השליש נאמן ומה שהקשה בתומים סוף ס"ק ד' דא"כ אפילו בלי עשויין להשאיל אינו נאמן לק"מ דלא כתבו התו' עשויין להשאיל רק לאשמעינן כשאינו אומר בשאלה נאמן משא"כ לרש"י אינו נאמן כיון דליכא מיגו אבל באין עשויין להשאיל אפי' לרש"י נאמן באינו אומר דרך שאלה לזה קאמרי דלפי זה אפי' בעשויין נאמן אבל באומר דרך שאלה לעולם אינו נאמן [ומה שכ' עוד בשם מהרש"א תמוה דליתא כלל במהרש"א ע"ש] ומה שכתב בדרך שאלה לא שייך הימני' שאינו רוצה להשיא עצמו שם רע בשכניו אין זה כלום דמה לנו מאיזה צד הימני' מ"מ כיון שמסרו לידו שהיה יכול לעשות בו מה שירצה מחל לו כל מה שיאמר וממון אתיהיב למחילה ומה נפקא מינה אם היה מוכרח לזה שלא להשיא שם רע מכל מקום ידע ומחל:

לכן נראה לפע"ד ליישב קושית בעה"ת בפשיטות ותסתיים מזה קצת דינים מחודשים והכרעה נכונה במחלוקת זו כמו שאבאר והוא דוודאי אם הפקיד בידו חפץ או מעות והוא אומר שליש אני להחזירם לפלוני וזה אומר אני בעצמי הפקדתי בידך ולא ידעתי מאותו פלוני כלל ואין לו שום שייכות וחלק בחפץ זה ולא ידעתי מעולם בהא וודאי אין השליש נאמן דהיאך יעלה על הדעת שנאמר בזה דהימני' משום שמא ימסרנו לאדם בעולם מי שירצה מה שאינו יודעו ולא עלה על לבו מעולם והיאך אפשר שימחול לכל אדם שבעולם ואם נאמר שמחל לאותו האיש שהפקיד אצלו א"כ בלי שלישות ג"כ כשהפקיד חפץ אצל חבירו וחבירו טוען טענה מה שאינו נאמן בה דלית ליה עכשיו מיגו נאמר דמ"מ נאמן דהימני' ומחל לו כל מה שיאמר לפי דמעיקרא היה בידו לכפור בו וע"כ דלא אמרינן בשליש הימני' רק מה שבינו לבין חבירו אבל כשהפקיד בידו ואומר שלא ידע מאותו פלוני כלל לא שייך לומר דהימני' אם ימסור בידו וימחול לו וזה ברור וזהו כוונת הברייתא דקתני שליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה כך שליש נאמן ויש להבין מה זה דהברייתא מצייר מציאת אמונת השליש וכי לא ידענו שהאמונה הוא במה שמכחישין אותו וברור דכוונת התנא לומר דאין ענין השלישות אם אומר שלא עשאו שליש רק כשהם מחולקים בתנאי השלישות זה כך וזה כך ושליש אומר כך שליש נאמן וזהו ענין השלישות כמו שכתב בעל התרומות משא"כ כשאומר שלא עשאו שליש ולא ידע מאותו השלישי כלל רק הוא כבעל דבר נתן בידו לא שייך הימני' כלל אמנם היינו דוקא בחפצים ומעות מטעם הנ"ל אבל בגט שהבעל כתבו לגרש אשתו והוא כתב על שם אשתו רק שמסרו עכשיו למסרו בידה אח"כ בזה אף שהבעל בעצמו נתנו בידו נקרא שליש כי מהענין בעצמו נרא' השלישות שבעל ואשתו שייכים לגט והוא שליש וזהו שדקדקו האיכא מרבוותא שבבעל התרומות דאין שליש רק מגזירת שלישים פי' דמיד בשעה שהדבר בא לידו הוא ענין משולש שהוא שייך לשנים והוא משולש ויש בידו כח שניהם ובזה שפיר שייך הימני' שלא ימסרנו לאשה ובזה אמרינן דבאמת היה בדעתו אם ימסרנו לה שתתגרש שהרי ידע בה והגט על שמה נכתב שתתגרש בו וכמו כן בשטר שהוא שייך ללוה רק יש ביד המלוה לראיה על חובו ובזה כשמסרו לאחד והוציא ראיותיו מתחת ידו הרי הימני' שאם ימסרנו לאותו החייב בשטר זה יהא החוב נמחל לו' ומיד בשעה מסירה הוא נקרא שליש כיון שהשטר שייך ללוה ונראה השלישות מתוכו וכמו כן בגט אבל כשבאו שנים והשלישו חפצים או מעות על תנאי כך וכך אז דין החפצים והמעות כמו גט ושטר כיון שמכח שניהם בא לידו ונאמן השליש והשתא לק"מ קושית בעל התרומות דשפיר מדמה גט לחפצים ומקשה מברייתא וכמו כן מה שהביא בעל התרומות בשם הרמב"ן הכל בשטר ובזה גם האיכא מרבוותא מודו דלא יחלקו על ש"ס מפורשת בעל אומר לפקדון [ואין להקשות כיון דבריית' במחולקין בתנאי השלישית א"כ מאי מקשה לר"ה הא בזה לא שייך כיון דלאו לפקדון מסרו לידו הא ליתא דכבר כתבתי דהקושיא מדקתני הודאת בעל דין כמאה עדים ושליש נאמן משניהם ש"מ דנאמן כעדים ולא מהני א"א לבטל עדים ע"ש לעיל ס"ק ב הארכתי בזה] והן הן דברי התוס' ואגודה פרק המקבל שכתבו דוקא כשאינו אומר דרך שאלה אבל דרך שאלה אינו נאמן כיון דמיירי בחפצים אבל כשאינו מודה שהוא שליש ליכא הימני' כלל כנ"ל משא"כ בשטר וגם כל מה שיטעון שייך הימני' כל שמסרו בידו ואף שהתוס' כתבו לפקדון נאמן כוונתם בשלישות רק שלא יחזירם לשכנגדו רק שיהיה אצלו עד שיתפשרו ביניהם משא"כ שאלה דאינו שליש כלל וכן מוכרח לומר בש"ך שפי' דברי התוס' כן:

ואמנם בשטר וטוען שגזלו ממנו אף דבזה לא שייך הימני' כלל אם בעל דין אומר שפרעו או שהיה עמו איזה תנאים והשטר הושלש ביד שליש בתורת שלישות ועכשיו הוא שלו נראה דאף שזה כופר ובחפץ כהאי גוונא כל שאין לו מיגו הי' צריך להחזיר לו אבל בשטר אין מחזירין לו דהא השטר לפרעון עומד וכיון שאינו בידו נאמן הלוה ואינו יכול להוציא מידו כיון שהוא אומר שפרעו וגזילה מילתא דלא שכיח הוא ודוקא בחפץ כיון שידוע שהיה שלו ולית ליה מיגו חייב להחזיר שלו אבל שטר עומד לפרעון ונראה שאפילו הוא כיון שיוצא מתחת ידי אחר אינו יכול לתבעו אבל אם הלוה מודה שעדיין חייב לו רק שהשליש אומר לו שמחל לו כיון שאין הלוה יודע משום פרעון ומחילה והשטר הוא של המלוה ולית ליה לשליש מיגו בוודאי חייב להחזירו לו כיון שבזה אין לו דין שליש אפילו בשטר כיון שאומר שגזלו ממנו ודינו כמו בחפץ אבל אם אומר לפקדון בזה בשטר אפילו כשהלוה אינו יודע משום פרעון רק השליש אומר לו נאמן מדין דהימני' כנ"ל ובזה מיושב מה שפסק הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דאם טוען ממנו נפל אין השליש נאמן היינו לפי דשם בעל דין מודה לו שהשטר לא נפרע רק מכח השליש אומר שאמר שמחל לו ויפה פסק הרא"ש כיון שאין השטר עומד לכך כיון שלא נפרע מן הלוה דינו כמו בחפץ כיון שמכחישו שלא עשאו שליש כלל ובחפץ כהאי גוונא פשיטא שהיה צריך להחזיר ולא היה יכול לטעון נתתם לי במתנה כל שאין לו מיגו א"כ בשטר נמי כל שטוען טענה שאין בעל דין גופא טוען לא איתרע השטר לפי שהוא ביד השליש וצריך להחזיר לו מאחר שהוא בוודאי של המלוה משא"כ אם היה בעל דין גופא טוען פרוע וכדומה בוודאי היה נאמן מאחר שהשטר אינו בידו ועוד דלפי דבריו איתרע כיון שנפל רק אפילו היה טוען שגזלו לא היה נאמן דמאיזה צד יתבע ממנו כיון שהלוה טען שהושלש על תנאי ונפרע למה יאומן הוא יותר מן הלוה אבל מ"מ יכול להשביע לשליש שיחזיר לו שלו כיון שאין לו דין שליש כנ"ל והשתא ניחא נמי מה שפסק הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' דבטוען נאבד ג"כ נאמן השליש ולק"מ דהתם מבואר בשאלה שלא היה הטוען בבירור שזה מצא השטר ואפשר דבאמת בעל דינו מסרו לו שהשטר נאבד ממנו ואינו יודע היאך בא ליד אשה זו הלכך אינו יכול להשביעה אם היה השלישות בידה דהוא שליש גמור ונאמן לומר שחבירו מסרו בתורת שלישות כיון שהוא אינו מכחישו בזה ועל התנאי בעצמו אם החזירה כדין ג"כ אינו יכול להשביעה שיש עליה דין שליש גמור רק לפי שלא היה השלישות בידה פסק הרא"ש להשביעה אבל אם היה בידה היתה נאמנת כדין שליש גמור כיון שהוא אינו מכחישו שלא נעשה שליש מצד השני ודו"ק היטב ולק"מ [ובתומים סוף ס"ק ד' האריך בישוב דברי הרא"ש וכל דבריו אינם רורים כלל כי מה שכתב בפי' הסוגיא דטעמא דר"ה משום מיגו דנפילה רק בממון ליכא מיגו דאתיהיב למחילה לכך הרא"ש דפוסק כר"ה פסק בממון ג"כ בטוען נפל דנאמן משום אי איתא ובזה כתב ליישב לשון בעה"ת דכתב דהרי"ף פסק כר"ח ע"ש שהאריך ואין דבריו נכונים כלל חדא דמה ענין זה לפלוגתא דר"ה ור"ח הא ר"ח מודה לר"ה ולא פליג רק דסובר דבגט נמי בידו להאמין והוי כמו ממון אבל בנפל דלא האמין מודה משום אי איתא ועוד דבנפילה נמי האיך שייך אם איתא הא אנן אמרינן דנפילה לא שכיח א"כ בוודאי הוא מסרו לידו וממילא אין כאן אי איתא דהימני' ואי דסובר דהימני' גופא מילתא דלא שכיח הוא לכך יש לתפוס דנפל א"כ מה זה דקאמר אי איתא הוי ליה לומר דלא שכיח דהימני' ועוד קשה כיון דלר' בגט לא שייך הימני' אכתי קשה מה צורך לטעם אם איתא ומשום מיגו דנפילה הא בלא"ה לא שייך הימני' ועיין מ"ש לעיל ס"ק ב' הפי' בסוגי' בזה] ועוד קשה אי ס"ד דבהך טענה גופא לא שייך אם איתא רק במיגו דנפילה משום דבגט לא שייך מחילה אמרינן מיגו א"כ מ"ש באומר לפקדון או להולכה שכתבו התוס' וקיימא לן להלכה בא"ה סי' קמ"א דאפילו להפוסקים כר"ה בגט מ"מ בזה דלא שייך אם איתא שליש נאמן א"כ קשה מ"ש