תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמז

לגירושין א"כ מאי קושיא לדידה הוי יהיב לה ובע"כ צריך לומר דר"ה סובר באמת כר"ח בעלמא והיינו גבי ממון שייך הך סברא שסמך עליו כמו שאמר אבל בגט סובר דהא לא מהני דאין בידו להאמינו באופן זה במלתא דאיסורא רק שנאמר מכח הימני' דלחלוטין לגירושין לה א"כ שפיר קאמר א"א דלגירושין לדידה הוי יהיב לה ור"ח סובר דבאיסור יש ג"כ בידו להאמינו באופן זה ולא שייך א"א ולפי זה יש להבין מאי קושיא מברייתא כיון דע"כ דידע סברת ר"ה דבאיסו' אין בידו להאמינו דאל"כ קשה כנ"ל והא וודאי ליכא למימר דלא ידע דבממון יש בידו למחול וצריך לומר כך דמעיקרא קס"ד דר"ה באמת חולק על הך סברא דהימני' רק דסובר דשליש נאמן מטעם מיגו והיכי דשייך א"א הוי כמיגו במקום חזקה אלימתא דלכ"ע לא אמרינן ואהא פריך מהך ברייתא ומשני דפליגי בהנ"ל דאיסור אין בידו להאמין וכן מבואר ברא"ש שהקשה אהא דקאמר ומודה ר"ה דהא לעיל ג"כ איכא מיגו וסברת א"א מגרע לה למיגו ומשני דלעיל שמא לא תתרצה וזה למסקנא דקאמר ומודה ר"ה אבל בס"ד פשיטא דהוי ס"ד משום מיגו כקושית הרא"ש ובזה מיושב מה שהקשה בספ"י על מה שכתבו התוס' דהך ברייתא משמע לי' ששלשתן בעיר אחת דאל"כ לא קשיא לר"ה וכתב הוא דלפי זה צריך לומר דמיירי בגוונא דליכא מיגו דאי איכא מיגו מודה ר"ה וזה דוחק ע"ש. ולפי הנ"ל לק"מ דאדרבא זהו קושית המקשן מה בכך דאיכא מיגו הא לר"ה סברת א"א מגרע למיגו לס"ד כמו שהוכחתי א"כ התם נמי כיון דמשמע בשלשתן בעיר לא מהני מיגו מכח סברת א"א אך הא קשיא לפי הנ"ל מנין לנו דברייתא מיירי שהם מחולקים דאחד אמר לפקדון דאז שייך א"א אדרבא פשיטא דפשטא מיירי שהם מחולקים בתנאי השלישות זה אומר כך וזה אומר כך א"כ לא שייך א"א דלא להחזירם מיד לשני מסרס לו רק על תנאי כך וכך ואדרבא זה לא מיקרי שליש כלל רק שליח ובוודאי מיירי שהם מחולקים בתנאי השלישות ושניהם מודים שעשאהו שליש ולא שייך א"א ומודה ר"ה [וכ"ש לפי מה שאבאר לקמן סק"ה דע"כ מיירי שהם מחולקים בתנאי השלישות] וצריך לומר דהדין כך מדקתני הודאת בעל דין כמאה עדים ושליש נאמן משניהם ויש להבין הא שם בתוספתא כבר נזכר מקודם דהודאת בעל דין כמאה עדים ואמרינן עלה אימתי בזמן שתבעו והודה ע"ש בתוספתא ריש ב"מ ולמה חזר וכתב כאן גבי דין השלישות וע"כ דכוונת התנא לאשמעינן דנאמנותו של שליש הוא כשני עדים כמו הודאת בעל דין והוא נאמן משניהם היינו להכחיש שניהם כמו שכתב בעל התרומות] ולפי זה מבואר דנאמנות השליש הוא כעדים א"כ פשיטא דחזקה אלימתא כזו לא מגרע נאמנות השליש דהוי כעדים ואהא משני שאני ממון מועיל הנאמנות כעדים אבל באיסור לא הוי כעדים דאין בידו להאמין על צד הספק רק כאשר יאמר לגירושין אם לא שנאמר דלחלוטין לגירושין יהיב ושפיר קאמר ר"ה א"א אבל במקו' שהוא נותן על הספק ויש בידו נאמן השליש כעדים ולפי זה ממילא אפילו אי שייך א"א או שאר חזקה אלימתא כגון שאומר שפרע בתוך זמנו מ"מ השליש נאמן כעדים כל שאין עדים מכחישין אותו ולא מהני חזקה אלימתא נגדו וזהו כוונת המחבר שכתב דנאמן כעדים והוא מש"ס הנ"ל מן התוספתא כן נראה לי והש"ך ס"ק ב' פירש דברי המחבר דקמש"ל אף שאחד מכחישו אינו צריך לישבע שבועה דאורייתא כשהשליש קרוב ואם אינו קרוב לא אמרינן אוקי עד לבהדי עד וישבע היסת דכל כמה דאין שנים מכחישין נאמן כשנים ובתומים תמה דהא דעת המחבר דאין השליש נאמן יותר מאילו הי' ביד הלוה בעצמו א"כ הכא בלוה עצמו לא ינצל משבועה ואני אומר אפילו להש"ך ס"ק א' דהשליש נאמן טפי מאם הי' ביד הלוה בעצמו מ"מ היינו דוקא אם היה בידו למסרו בשום פעם ללוה והיה נאמן אף דעכשיו לית לי' מיגו דהימני' אבל כשלא היה יכול למסרו בשום פעם לא א"כ הכא כל אימת שהיה מסרו ללוה היה הוא יכול לתבוע את הלוה בע"א ולהשביעו ואי השליש אינו קרוב היה משביעו היסת א"כ למה יגרע שלא יוכל להשביעו עכשיו היסת שהרי אפילו היה מסרו ללוה בעצמו מתחלה הי' יכול להשביעו ובספר נ"מ כתב דהעיקר כהש"ך משום דהימני' שהי' יכול למסרו ללוה דמלוה אמר לו דמחל לו ואז לא הי' יכול להשביע ללוה שהרי אינו יודע הא ליתא דע"כ לא כתב הש"ך בס"ק ה' בד"ה ועוד למדנו דבכהאי גונא השליש נאמן רק אם לשני עד אחד והשליש כשר א"כ מתחילה הימני' שהי' יכול למסרו ללוה ושמא יטעון הלוה פרוע הלכך עכשיו למחילה ג"כ נאמן אבל אם השליש קרוב או שיש למלוה ע"א א"כ מה הימני' שייך שאם היה מסרו ללוה לא ינצל משבועה כשיאמר פרוע ואי שיאמר מיד השליש קבלו ואיני יודע אם מחל רק על פי השליש א"כ היינו הך כשהוא ביד השליש והיאך שייך הימני' כיון שלעולם לא יבא רק מכח השליש דאם יטעון בעצמו פרוע יצטרך לישבע רק כהאי גוונא דהשליש כשר והוא אין לו עד אז שפיר הימני' שהי' יכול למסרו ללוה ולא נצטרך לישבע כלל א"כ אף אם הלוה אינו יודע רק על פי השליש נאמן ומ"מ באם טוען הלוה פרוע ורוצה לישבע בוודאי אפי' יש לו ע"א נאמן בשבועה דהא על זה הימני' שהי' יכול למסרו בידו ולא הי' לו עליו רק שבועה השתא נמי נשבע אבל כשאינו יודע רק על פי השליש אז אינו נאמן כשיש לו ע"א או כשהשליש קרוב כנ"ל הלכך ברור דאם הלוה טוען פרוע לא מהני השליש לפטרו משבועה כשיש למלוה ע"א והשליש קרוב או כשאינו קרוב לפטרו מהיסת דעל זה לא הימני' דלעולם יכול להשביעו וברור דכוונת הש"ך כאן רק להחזירו ללוה דבזה נאמן כיון דהימני' כיון שהיו בידו למסרו ללוה ולא מהני העד ביד השליש אבל לאחר חזרה שוב אין השליש רק כעד ואם יש עד כנגדו ישבע היסת ואי השליש קרוב ישבע שבועת התורה נגד העד דעל זה לא הימני' כיון שלא ינצל במסירת השליש ודו"ק היטב:

(ג) אפי' אם הוא קרוב. זהו למד בעל התרומות בשם בעל נתיבות מהא דנאמן עלי אבא דאינו יכול לחזור [ובבעל התרומות כתוב יכול לחזור והוא טעות דמוכח וכן הוא בב"י אינו יכול] ויש לתמוה הא שם מבואר דתרתי לריעותא יכול לחזור וכאן הוי תרי אחד בשנים וגם קרוב ובאמת על המחבר לא קשיא דפסק לעיל סי' כ"ב כפירש"י ורבינו אפרים ובעל העיטור דר' דימי אליבא דר"מ קאמר ע"ש אבל הרב דפסק שם דר' דימי אליבא דרבנן א"כ הכא נמי למה לא הגיה דמהני קרוב וליכא למימר דהכא שאני כיון שהשליש השלישות בידו אינו יכול לחזור א"כ מה זה שסיים בעל התרומות דאינו יכול לחזור הא אפילו אי יכול לחזור התם הכא שאני ועכ"פ אין משם ראי' לכן נראה ברור דוודאי אין כוונת בעל התרומות להביא ראיה משם לענין תרתי לריעותא דפשיטא דהכא לא דמי להתם כלל דהת' הוא מקבל על מה שהיה קודם שיעיד כיצד הי' א"כ לא שייך הימני' שאפי' היה בהיפוך מאמינו שהיה כך רק דהימני' שלא ישקר א"כ בתרתי לריעותא יכול לחזור אבל כאן דאנן אמרינן שאם יאמר כך באמת גם עכשיו הוא נותן על דעת כך ומתרצה בכך א"כ מה נפקא מינה בתרתי לריעותא ס"ס נתרצה באמת מעיקרא כמו שיאמר ועוד אי כוונת בעל נתיבות לזה מאי צריך לראיה דהא מבואר באשה דהימני' ר"נ דהיתה אשה ונאמנת כשנים הרי דבתרתי לריעותא נאמן ומ"ש אשה או קרוב וכן נראה דעיקר כוונת בעל נתיבות דס"ד כיון דהטעם הוא דהימני' וסמך עליו א"כ בקרוב ס"ד דהוי כמו אסמכתא דלא עלה על דעתן שיעשה לו היפוך מרצונו ולכך הביא ראיה מהתם דקתני נאמן עלי אבא ש"מ דהא לא איכפת לן ובזה מיושב באמת הא דקתני התם אבא ואביך הא אבא נשמע מכ"ש מאביך גם אבא נכלל באביך וכן להיפוך ולפי הנ"ל ניחא דבכל חד קמש"ל רבותא אבא דלא נימא דהוי אסמכתא ואביך אף שהוא מקבל קרוב של בעל דינו ואי הוי נקט חדא ס"ד הוא אינו יכול לחזור אבל חבירו יכול לחזור קמש"ל תרווייהו אבא ואביך:

(ד) ואפילו כתבו ענין השלישות בשטר עש"ך דאפילו הכתב לפנינו יכול להוסיף תנאי שאינו סותר ועיין תומים שהקשה הא בזה לא שייך הימני' כמו שכתבו התוס' דעדים דילמא מייתי משא"כ כתב ולפעד"נ לפי מה דמבואר להדיא בש"ס פרק שבועת הפקדון הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב קרבן שבועה בשטר פטור וקאמר טעמא עדים עבידי דמייתי שטרא הא קא מנח ופריך שטר נמי עבידי דמירכס ע"ש והשתא מבואר להדיא דאין חילוק בין עדים לשטר דאל"כ מאי קושיא דילמא עדים עבידי דמייתי הוי כפירת ממון משא"כ שטר דלא שכיח דמירכס ובוודאי יבא לידי גוביינא וע"כ דאין חילוק א"כ כמו שכתבו התוס' בעדים ה"ה בכתב ומ"מ אם עדים לפנינו ומעידין היפוך השליש בוודאי אינו נאמן אבל הכתב כיון שאינו מכחיש ומוסיף תנאי נאמן כיון דגם בזה שייך הימני' כנ"ל. ומה שהקשה עוד בתומים על התוס' ומתוך כך העלה דהיכי דלא שייך א"א לא בעינן הימני' והביא ראיה מהא דא"ה סי' קמ"א באם מחולקין להולכה ולקבלה לכ"ע שליש נאמן דלא שייך א"א וקשה הא גם הימני' לא שייך ע"כ וליתא דבהדיא כתב הר"ן פרק התקבל בד"ה איתמר דגם בזה שייך הימני' ע"ש תדע דאל"כ ליהמני' במיגו להולכה דאי בעי לפקדון וע"כ כיון דהימני' לא שייך מיגו דמ"מ הימני' וזה ברור. ובאמת בתוס' גופא אין ראיה דיש לומר דמודים דנאמן במיגו לפקדון רק כיון דאם איתא לא שייך בזה רק בפקדון נקט עיקר הפלוגתא בפקדון ולא שייך למינקט בהולכה דהוא רק מכח מיגו דלפקדון אבל בא"ה דקיימא לן להלכה דבהולכה שליש נאמן וקשה כנ"ל להימני' במיגו דלפקדון וע"כ משום דהימני' ליכא מיגו ש"מ דגם בזה שייך הימני' כהר"ן הנ"ל:

(ה) ואפילו הכחישו אחד וכו' עיין ש"ך ס"ק ה' שהאריך לסתור דעה זו והסכים להאיכא מ"ד שהביא בעל התרומות דלא מבעי בטוען גזלת ממנו שאין השליש נאמן אלא אפילו אומר לפקדון אינו נאמן כיון שלא עשאו שליש כלל ואם יש לשליש מיגו נאמן במיגו וצריך שבועה כמו אדם דעלמא ואי לית ליה מיגו חייב להחזיר למפקיד זהו תורף דבריו וליישב קושית בעל התרומות מש"ס פרק התקבל כתב דהתם בפקדון על תנאי והוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים ובאמת מה שהקשו עליו מש"ס פרק התקבל דפריך לר"ח קיבל למה לי וקשה ניחוש לפקדון בלי תנאי לק"מ לפע"ד לא מבעי' לפי מה שכתב הרא"ש דהקושיא לתרווייהו כיון שאינו מכחשת לק"מ ומה שהקש' בתומים לוקמא במכחיש ואומר לפקדון סתם ולא קשה לכ"ע הא ליתא דא"כ תקשי לי' להרא"ש