תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמה

הרי פקע שיעבוד הלוה והוא פקעו וחייב להשלים למלוה שיעבוד במקומו והוי כמו עדים שחייבו ושיעבדו בשקר דחייבים כמו כן כשהפסיד שיעבודו של זה בשקר:

(ג) ואינו גובה בו כלום. פי' משעבדי ואפי' חצי החוב שלא נפרע כ"כ הרא"ש בנדרים שם דגזרינן שמא יגבה חצי השני שנפרע כמו במוקדמין והש"ך השיג על זה דהתם שאני שהשטר נכתב מתחלה בפסול אבל באמת לא ידעתי מקום לחלק דהא רבנן לא קנסו כלל היתרא אטו איסורא רק הטעם שמא יגבה בשטר זה משועבדים הרי דבכותב על גביו קודם שבא לב"ד מהני לדעת הש"ך לעיל סימן מ"ג אלמא דהחשש הוא שיגבה בשטר זה עכשיו מזמן ראשון ולמה לא ניחוש גם בזה הרי דעיקר טעמו פירש"י שם שהלקוחות לא ידעו שנמחל שיעבודו מחצי הראשון. אך לפי מה שהוכחתי לעיל סימן מ"ג דאין הפי' שיגבה מזמן ראשון עכשיו אחר שנודע שהוא מוקדם דאז פשיטא דכמה עצות יש שלא יגבה משעבדי מזמן ראשון רק הפי' שאם יהא בטוח שיגבה עכ"פ מזמן שני יעשה מוקדם לגבות מזמן הראשון כי מה הפסיד הרמאי אבל עכשיו ירא לעשות מוקדם שלא יפסיד כשיתברר שהוא מוקדם ולפי זה היינו דוקא אם בשעת הלואה נעשה מוקדם אבל אם בשעת הלואה הי' שטר כשר רק שפרעו מקצת מהיכי תיתי יש לחוש עכשיו ואי חיישינן נכתוב על גביו וכדומה או ניתן לו טירפא על חצי החוב ולא יותר אבל לדעת הטור והש"ך שם דהפי' שיגבה עכשיו לא ידעתי מקום לחלק בין הך דהכא וליכא למימר דהתם שאני דאנו רואין דעשה מוקדם לכך חיישינן שיגבה מזמן ראשון דהא התם אמרינן דעדים טעו א"כ אף המלוה יכול להיות שטעה ומנין שחשב לעשותו מוקדם בכוונה ומ"מ נראה פשוט דאפילו הרא"ש רק בשטר זה שכבר נודע הפרעון בב"ד והשטר בא לב"ד אז אין ב"ד מוסרין השטר לגבות משעבדי מחשש גזירה אבל בעלמא שטר שנפרע מקצתו אין מוציאין השטר ממנו שלא יגבה הכל משועבדים ודוקא היכי שיש פסול בו יכולין ב"ד לפסלו אבל זה שלא נפסל היאך יוציאו ממנו מחשש שיגבה כולו משעבדי הוא יאמר שלא יגבה והשתא לק"מ מכל מה שהקשה הש"ך מהך דלקמן סוף סימן פ"ב דהתם השטר בידו אין מוציאין ממנו תדע דכי לא יודה הרא"ש דפוגם שטרו גובה משעבדי ונראה דמודה הרא"ש דכותבין לו שטר אחר כדלעיל סימן נ"ד רק שטר זה אין נותנין לו כנ"ל:

(ד) אלא מבנ"ח עיין בספר נ"מ בחידושים בסוף הסימן שכתב דמיירי שחייב מודה דאל"כ אפילו מבנ"ח לא גבי כשהוא מוקדם ובאמת המעיין ברא"ש יראה בביאור דאפילו אין חייב מודה גובה בנ"ח והעיקר נראה לי כמו שכתבתי לעיל סימן מ"ח והוכחתי דדוקא במוקדם שהשטר נכתב בפסול אז הדין שלא יגבה בנ"ח בשטר זה מאחר שלא נעשה שטר כדינו הוי מפי כתבם ואינו שטר כלל אבל הכא דהוי שטר כשר ונעשה כדין א"כ נהי דשיעבוד אין כאן מצד גזירה אבל בנ"ח גובה בו לכ"ע ע"ש שהארכתי בזה ועיין לעיל סימן מ"ח שם הארכתי בביאור דברי הרא"ש פ"ד דנדרים דכוונתו דסובר שטר שנמחל שיעבודו מהני לענין בנ"ח ומ"מ היינו דוקא אם לוה ממנו עכשיו בשטר זה והוא מוסר לו לראי' אבל אם לא לוה רק שמקנה לו עכשיו בקנין הוי כמו שמקנה לו שטר על אחר דבעי כו"מ וה"ה הכא ואף שנכתב על שמו מ"מ היינו דוקא אם מתחלה נכתב על שמו על השיעבוד של עכשיו אבל הכא מה שנכתב על שמו היה בהלואה ראשונה וכבר נמחל ופקע שיעבודו והוא רוצה עכשיו להקנות לו שטר זה להתחייב בו הוי כמקנה לו שט"ח על אחר ובעי כו"מ ולפי זה לק"מ מה שהקשה בתומים מהך דלקמן סימן ס"ו דאם היה כתוב על שם הלוקח מתחילה אינו צריך כו"מ דהתם שאני דלא נמסר ללוקח זה כלל רק עכשיו בפעם הראשון וכיון שנכתב על שמו לא בעי כו"מ אבל הכא לא מהני מה שנכתב על שמו כיון שלא נכתב על שמו לקנין זה כלל רק להלואה וכבר לוה ופקע שיעבודו וכן הוכחתי לעיל סימן מ"מ מדברי הרמב"ן ע"ש ולפי זה לא קשה מה שהקשה הש"ך דיגבה משעבדי דהא ליתא דוודאי כיון שנמחל שיעבודו אינו מועיל למשעבדי [ואף דעדי מסירה מהני מ"מ היינו דוקא במסרו לו ברצונו אבל עכשיו הוא מוחה ולא מהני עדי מסירה בע"כ ואין צריך למה שכתב הסמ"ע לחלק בו ביום] רק לבנ"ח מהני כשרוצה ללות עכשיו ולא כשהוא מקנה לו כדרך מוכר שט"ח ומה שהקשה בתומים דהא הכא ע"כ בקנין ובקנין לא נמחל שיעבודו כלל כדלעיל סימן מ"ח נראה לפע"ד ליישב בפשיטות דוודאי אם הקנה לו השיעבוד בוודאי מהני והכא לא היה הקנין רק על התנאי שלא יוכל לחזור מכח אסמכתא אבל לא על השיעבוד רק על שיעבוד הראשון סמך שישאר קיים ועל זה שפיר אמרינן כיון דפרעו נמחל אבל אם קיבל קנין על השיעבוד בפני עצמו שיחול מחדש שפיר מהני ומה שלא תירץ הרא"ש דקיבל קנין מחדש על השיעבוד בעצמו דכיון שנצטרך לומר שהתחייב מחדש עכשיו א"כ יותר נוח לומר שנתן לו הפרעון במתנה כמו שמשעבד עצמו בדבר שאינו משועבד כנ"ל ועיין היטב לעיל סי' מ"ח ושם מבואר על נכון דברי הרא"ש הנ"ל:

נו (א) שליש . עש"ך שהאריך להשיג על מהרש"א סוף פרק זה בורר והנה בגוף הדבר אי שליש נאמן במיגו או בלי מיגו אין רצוני לדבר בזה כלל דבזה נראה עיקר כהש"ך וגם כוונת מהרש"ל יש לפרש כן אמנם בעיקר הפי' בתוספות בענין איתחזק אי איתחזק מיד כמו שפי' הת"מ והראב"ן הביאו הש"ך לעיל סימן מ"ז ס"ק ה' אי איתחזק קודם ומשום מיגו למפרע גם מה שפירש הש"ך בתוס' והעלה דעדיף שובר שביד שליש מאלו היה ביד הלוה גופא בזה נראה לפע"ד שאין דבריו נכונים כמו שאבאר ומתחלה אבוא להשיג על קושיותיו של הש"ך והנה מה שטען דלפי מהרש"א צריך לומר דגם לתירוץ שני של התוספות צריך לומר באיתחזק ובאמת בתוספות מבואר דהוא רק לתירוץ ראשון ודבריו תמוהין מאוד דאדרבא מהאי טעמא ברור דכוונת התוס' באיתחזק היינו איתחזק מיד כמו שפירש הת"ח והראב"ן והשתא פשיטא דכוונת התוספות בפשיטות דבשלמא אם נפרש שהשטר והשובר יוצא מתחת ידי שליש א"כ צריך לומר דאיתחזק השטר בב"ד והיינו שהראה השטר עכשיו ואהא קשיא להו לתוספות מנא ליה להמקשה דהשטר איתחזק שמא לא הראה רק השובר ועל זה כתבו דמשמע דאיתחזק גם השטר כמו יוצא אחר חיתום שטרות דפשיטא שהמלוה מראה השטר בב"ד לגבות בו אבל אחר שפירשו אי נמי דהשובר לבד יוצא מתחת ידי שליש א"כ פשיטא דבלא"ה ע"כ איתחזק השובר דהא המלוה יש בידו שטר והשליש רוצה לבטלו בשובר וא"כ פשיטא שהוא מראה השובר בב"ד רק מעיקרא בשטר הכריחו לומר דמשמע באיתחזק משום דומיא ואדרבא אם נפרש כוונת התוספות דאיתחזק קודם א"כ מה זה שכתבו ומשמע באיתחזק דומיא דיוצא אחר חיתום דביוצא אחר חיתום גופא מה צורך לומר דאיתחזק קודם הא לא שמענו רק שנתחזק עכשיו שהוא תובע בו וכמו כן בסמפון ביד הלוה וברור דכוונת התוס' דאיתחזק עכשיו כפי' הת"ח הנ"ל. גם מה שפירש הש"ך כוונת התוספ' דאינו יכול לקיים חתימת העדים הוא תמוה דמ"מ קשה מנא לי' למקשה דילמא ביכול לקיים הרי דעל איתחזק כתבו דמשמע מסיפא ומה משמעות יש כאן. ומה שכתב הש"ך דמדקתני' רישא יתקיים בחותמיו ש"מ סיפא באין עדים לקיים הוא תמוה דהא הפי' ברישא יתקיים היינו שיעידו עדים אם הוא פרוע כמו שכתבו התוס' קודם ובלא"ה מוכרח כן דאל"כ היאך יש לפרש אין עליו עדים שאינן יודעין אם פרוע א"כ רישא יש עליו עדים היינו שיודעין א"כ מה קאמר יתקיים בחותמיו הא יש עדים שיודעין וע"כ דכוונת התוספות דהך אין עליו עדים לא קאי ארישא יש עליו עדים רק אסיפא יתקיים בחותמיו דשיילינן להו אי פרוע ועל זה קאמר אין עליו עדים דאין יודעין אם פרוע א"כ מנין להוכיח דאין עדים לקיימו גם גוף דברי התוספות מה להם לחדש דאין יודעין וכו' עד השתא היינו מפרשין דעדים לפנינו לא היה להם לחדש רק דאין מצווין לקיים חתימתן וזהו העיקר שחידשו התוספות לפי הבנת הש"ך וזה לא נזכר כלל בתוס' וברור דכוונת התוספות כמו שכתבתי דפי' איתחזק היינו עכשיו ולכך מעיקרא דפירשו שהשטר ג"כ ביד השליש הוצרכו לומר דמשמע באיתחזק השטר דומיא דסיפא דוודאי איתחזק עכשיו אבל כשפירשו בשובר לבד תחת ידי שליש א"כ פשיטא שהוא מראה אותו עכשיו ומיירי שפיר ביכול לקיים וסבירי להו שפיר דלא עדיף כח השליש אלו היה ביד הלוה בעצמו ומה שהקשה הש"ך דאיתחזק מיד מ"ט דר"ב דאין נאמן הא כל המיגות כך הם כמו שתמה לעיל סימן מ"ז על הראב"ד וכמו כן קשה אי איתחזק מחזיק כח השטר ה"ה כח השובר כיון דאיתחזק יהא בתוקפו ועכ"פ למה יגרע כח השובר לפי שאיתחזק אבל באמת לק"מ כמו שכתבתי לעיל סימן מ"ז דלא אמרינן מיגו רק שנכריח מזה שהאמת אתו דאי שקר היה אומר כך אבל כאן אף אם האמת אתו מי הכריחו להראות השטר בב"ד א"כ אי אפשר להביא ראיה מזה שהוא אמת ע"ש סי' מ"ז שהארכתי בזה בראיות ברורות ולפי זה ממילא לא קשיא מה שהקשה הש"ך דהיאך מדמה איתחזק דשטר לשובר דלפי הנ"ל הוא הוא דס"ס כיון שהראה אותו ליכא מיגו שא"א להכריח שזו הטענה אמתכנ"ל וזה ברור:

וכן מוכח לכאורה בתוספות גיטין דף ס"ד ע"א דהפירוש איתחזק היינו עכשיו בבית דין כפשטא דלישנא איתחזק בבי דינא דלפי' הש"ך לא שייך לשון בבי דינא רק שעדים ראוהו בידו קודם) שהם הוכיחו דשליש מהימן בלי מיגו דהא בפרק זה בורר הימני' ר"נ משום אי בעי קלתי' אף דאיתחזק בבי דינא לא אמרינן מיגו ע"כ ויש להבין מה זו ראיה הא שם לא אמרינן הך דאיתחזק רק בלישנא בתרא דר"ג פריך על רבא דקאמר אי בעי קלתי' וזה הלשון סובר דאיתחזק קודם שנפלו החילוקים ביניהם כמו שפי' הש"ך [ובאמת לשון כיון דאיתחזק לא משמע כן ר"ל דמגוף הענין מבואר דאיתחזק אבל ללשון ראשון דרבא לא פריך אר"נ כלל וקיבל מיני' דאי בעי קלתי' א"כ באמת מיירי בלא איתחזק קודם כלל אבל באיתחזק לכ"ע לא מהימן ויותר היה להם לתוספות להוכיח מלשון שני דר"נ פריך עלי'